ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3659/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.01.2015 și a Deciziei nr. 56/29.04.2015 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP comunicată cu adresa înregistrată sub nr. x/29.04.2015 înregistrată la U.A.T. Municipiul Târgoviște cu nr. 11623/04.05.2015.

Soluția instanței de fond

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 8 din 20 ianuarie 2016, a respins excepția inadmisibilității și a respins acțiunea formulată potrivit legii contenciosului administrativ de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs

Împotriva Sentinței nr. 8 din 20 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 și 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta arată că instanța de fond a respins excepția tardivității emiterii Deciziei nr. 56/29.01.2015 fără să arate care au fost considerentele de fapt și drept avute în vedere și fără să țină cont că decizia menționată a fost emisă după patruzeci și patru de zile de la data sesizării MDRAP .

Este evidentă încălcarea de către pârâtul M.D.R.A.P. a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004 și art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În cererea introductivă, s-a învederat instanței că, actul administrativ Nota de constatare nr. x/20.01.2015 și-a produs efectele juridice imediat, prin aplicarea corecției financiare de 10% aplicată sumei achitate beneficiarului, sumele fiind reținute din cererile de rambursare nr. x/29.09.2011, 6/26.02.2013, 7/06.06.2013 și 10/18.02.2014.

Prejudiciul adus reclamantei este evident fiind determinat pe baza faptului că între data cererii de rambursare nr. x/29.09.2011 și data Deciziei nr. 56/29.04.2015, sunt nu mai puțin de 1308 zile în care pârâtul M.D.R.A.P. a folosit capitalul cuvenit reclamantei UAT Municipiul Târgoviște, reținut prin cererile de rambursare nr. x/29.09.2011, 6/26.02.2013, 7/06.06.2013 și 10/18.02.2014.

Instanța de fond a omis să cerceteze excesul de putere și regimul discriminatoriu aplicat de pârâtului M.D.R.A.P. în soluționarea contestației UAT Municipiul Târgoviște împotriva actului administrativ vătămător și să motiveze respingerea excepției de tardivitate în considerarea dreptului reclamantei la judecarea cauzei sale în mod echitabil.

Motivarea este un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar de legalitate și temeinicie, aspecte ignorate de instanța de fond în Sentința nr. 8/20.01.2016 cu privire la excepția de tardivitate invocată de UAT Municipiul Târgoviște.

Pe fondul cauzei, s-a solicitat primei instanțe să rețină că în actul administrativ Nota de constatare nr. x/20.01.2015 este nefondat și neîntemeiat și demonstrează excesul de putere nejustificat, discreționar și exagerat al autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene în exercitarea atribuțiilor de identificare a unor nereguli.

În speță, din actele de la dosar nu rezultă că AM-POR din cadrul M.D.R.A.P. a făcut dovada că a solicitat UCVAP verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziție nr. 30736a/15.12.2009, conform prevederilor art. 1 alin. (2

1

) O.U.G. nr. 30/2006, fapt ignorat de instanța de fond în Sentința nr. 8/20.01.2016.

Instanța de fond a omis să rețină că funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente atribuirii contractelor de achiziție publică era în responsabilitatea UCVAP din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, conform prevederilor Ordinului MEF nr. 2181/2007, H.G. nr. 942/2006 și O.U.G. nr. 30/2006, element esențial de probă care dovedește respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște în temeiul dreptului comunitar și național.

În temeiul H.G. nr. 525/2007 în vigoare la data procedurii de atribuire, A.N.R.M.A.P. avea responsabilitatea de a monitoriza modul de atribuire a contractului de achiziție publică și A.N.R.M.A.P. nu a constatat și evidențiat încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște.

În speță, nu rezultă că AM-POR a făcut dovada că a solicitat A.N.R.M.A.P. evaluarea, verificarea și supravegherea aspectelor procedurale aferente modului de atribuire a contractului de achiziție nr. 30736a/15.12.2009.

Instanța de fond a ignorat faptul că, la dosarul cauzei pârâtul M.D.R.A.P. nu a depus nicio dovadă din care să rezulte potențialii ofertanți/candidați a căror participare la procedura de atribuire a fost restricționată de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște.

Instanța de fond a ignorat faptul că, la dosarul cauzei pârâtul M.D.R.A.P. nu a depus nicio dovadă din care să rezulte că, în situația unui caz aparent de discriminare, sarcina probei trebuie să revină potențialului ofertant/candidat care a fost într-o situație clară și dovedită a unei asemenea discriminări, constatată de altfel de C.N.S.C. sau de o instanță competentă.

Instanța de fond a ignorat faptul că, atribuirea contractului de achiziție nr. 30736a/15.12.2009 s-a realizat anterior încheierii contractului de finanțare nr. x/23.11.2010.

Astfel, AM-POR a aprobat proiectul cod SMIS 7015 și a încheiat contractul de finanțare nr. x/23.11.2010 cu beneficiarul UAT Municipiul Târgoviște, conform art. 17 pct. 32 din H.G. nr. 457/2008.

Prin încheierea contractului de finanțare, AM-POR s-a asigurat de respectarea condițiilor specifice privind implementarea proiectului conform legislației în domeniul achizițiilor publice și regulamentelor comunitare aplicabile, inclusiv cu privire la contractul nr. xa/15.12.2009.

AM-POR avea în atribuții prevenirea neregulilor, identificarea neregulilor, constatarea creanțelor bugetare și recuperarea sumelor rezultate din nereguli, în limita competențelor, conform art. 17 pct. 20 și art. 31 din H.G. nr. 457/2008.

Instanța de fond era datoare să constate că, în lipsa oricărei probe contrare întemeiată pe documente doveditoare, pretinsele nereguli privind încălcarea principiilor enunțate de echipa de verificare în Nota de constatare nr. x/20.01.2015 sunt nedovedite, nefondate și neîntemeiate.

Prima instanță a omis să constate că AM-POR a adoptat decizia de finanțare și a încheiat contractul de finanțare nr. x/23.11.2010 pentru proiectul cod SMIS 7015, numai după ce s-a asigurat de respectarea legislației naționale și comunitare de către UAT Municipiul Târgoviște, inclusiv în ceea ce privește contractului de achiziție nr. 30736a/15.12.2009 atribuit în cadrul proiectului aprobat pentru finanțare.

De asemenea, prima instanță a ignorat faptul că, neregulile consemnate în Nota de constatare nr. x/20.01.2015 au fost constatate după mai bine de 5 ani de la atribuirea contractului de achiziție nr. 30736a/15.12.2009. contrar dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului, termenul de prescripție a acțiunii fiind de 4 ani de la săvârșirea abaterii menționate la articolul 1 alin. (1).

Instanța de recurs este datoare să constate că, prima instanța a dus în derizoriu normele juridice invocate și principiul supremației dreptului comunitar instituit de art. 288 alin, 1 și 2 și art. 291 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și consacrat art. 148 alin. (2) din Constituția României.

Prima instanță a ignorat faptul că, la dosarul cauzei nu există niciun înscris depus de pârâtul M.D.R.A.P. din care să rezulte potențialii ofertanți/candidați care au fost împiedicați să participe la procedură motivat de criteriile restrictive din documentația de atribuire și dacă există împrejurări și circumstanțe obiective care dovedesc lipsa garantării egalității de tratament.

În speță, prima instanță și-a însușit nefondat și nemotivat constatarea pârâtului M.D.R.A.P. din Nota de constatare nr. x/20.01.2015 conform căreia "se confirmă parțial sesizarea" cazului de suspiciune de nereguli, ignorând faptul că, la dosarul cauzei nu există niciun înscris depus de pârâtul M.D.R.A.P. din care să rezulte potențialii ofertanți/candidați care au fost împiedicați să participe la procedură de cerința considerată excesivă ori restrictivă.

Prima instanță a ignorat cu desăvârșire argumentele motivate și întemeiate prezentate de UAT Municipiul Târgoviște, fapt dovedit de lipsa motivării Sentinței nr. 8/20.01.2016.

Față de considerentele arătate, Sentința nr. 8/20.01.2016 este nefondată, neîntemeiată și nelegală.

S-a învederat instanței să constate că, cerința privind dovada asigurării riscului profesional stabilită de autoritatea contractantă nu a introdus bariere privind libertatea de stabilire ori libera circulație a serviciilor sau să limiteze concurența dintre prestatorii de servicii dincolo de ceea ce este necesar, fiind conformă legislației în domeniul achizițiilor publice dar instanța a ignorat cu desăvârșire argumentele motivate și întemeiate prezentate de UAT Municipiul Târgoviște, fapt dovedit de lipsa motivării Sentinței nr. 8/20.01.2016 însușindu-și nefondat și nemotivat constatarea pârâtului M.D.R.A.P. din Nota de constatare nr. x/20.01.2015 conform căreia "se confirmă parțial sesizarea" cazului de suspiciune de nereguli.

Cerințele privind coordonatorul de proiect nu au introdus bariere privind libertatea de stabilire ori libera circulație a serviciilor care să împiedice ori să excludă operatorii economici prestatori să aibă posibilitatea de a participa la procedura de atribuire și să își dezvolte activitățile de servicii în cadrul pieței interne și nu prezentau un caracter discriminatoriu și disproporționat prin raportare la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data procedurii de atribuire.

S-a ignorat cu desăvârșire argumentele motivate și întemeiate prezentate de UAT Municipiul Târgoviște, fapt dovedit de lipsa motivării Sentinței nr. 8/20.01.2016. în această privință, prima instanță se rezumă a consemna "cert este că reclamanta nu a justificat de ce, pentru demonstrarea experienței similare este relevantă impunerea cerinței pentru coordonatorul de proiect de a dovedi o experiență în domeniul proiectării",cerința privind solicitarea documentelor de eligibilitate și calificare și subcontractanților era conformă legislației în domeniul achizițiilor publice, cerințe ce au fost stabilite cu respectarea prevederilor art. 180 - 183 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere exigențele specifice impuse de natura, complexitatea și durata contractului achiziție publică de servicii care urma să fie atribuit care erau obligatorii a se asigura pe întreaga perioadă de implementare a Contractului de finanțare nr. x/23.11.2010, proiect cod SMIS 7015.

În speță, prima instanță și-a însușit nefondat și nemotivat constatarea pârâtului M.D.R.A.P. din Nota de constatare nr. x/20.01.2015 conform căreia "se confirmă parțial sesizarea" cazului de suspiciune de nereguli cerințele fiind stabilite cu respectarea prevederilor art. 180-183 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere exigențele specifice impuse de natura, complexitatea și durata contractului achiziție publică de servicii care urma să fie atribuit care erau obligatorii a se asigura pe întreaga perioadă de implementare a Contractului de finanțare nr. x/23.11.2010, proiect cod SMIS 7015.

S-a solicitat instanței să constate că, pârâtul M.D.R.A.P. nu specifică care este potențialul impact financiar al presupuselor abateri constatate asupra bugetului Uniunii Europene și fondurilor publice naționale aferente acestora, cu referire la Contractul de finanțare nr. x/23.11.2010, proiect cod SMIS 7015, conform art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011.

Este neîndoielnic că prima instanță a efectuat o cercetare nejudicioasă a probelor administrate din care rezultă explicit că pârâtul M.D.R.A.P. nu a dovedit pe bază de documente justificative încălcarea cadrului legal privind eligibilitatea cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiar aferente contractului de achiziție de servicii nr. 30736a/15.12.2009.

S-a ignorat semnificația termenului "neregulă" precizată de legiuitor la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și care în esență are ca premisă existența unei sume plătită necuvenit, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora și prin care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

La data atribuirii contractului de servicii nr. 30736a/15.12.2009 erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003, motiv pentru care calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare trebuia să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum.

Prima instanța a omis să examineze în cercetarea efectuată că M.D.R.A.P. nu consemnează și nu probează în fapt și în drept modul în care cheltuielile plătite de beneficiarul UAT Municipiul Târgoviște contravin prevederilor H.G. nr. 759/2007, dispozițiilor relevante art. 7 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2052/88, art. 23 din Regulamentul nr. 4253/88 al Consiliului de aplicare a Regulamentului nr. 2052/88 și art. 1 și 2 din Regulamentul nr. 2988/95, art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, ale art. 7 alin. (3) și art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 al Parlamentului European și al Consiliului și ale art. 3 alin. (7) și art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1.081/2006.

Noțiunile de abatere și neregularitate sunt stabilite în Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006 și Regulamentul nr. 2988/95 și presupun o încălcare a dreptului comunitar, care au ca efect un prejudiciu sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Extrem de relevant este faptul că, prima instanță invoca în motivare soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție din ședința din 24 noiembrie 2014, însă apreciază că reclamantei nu i se poate aplica anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nefăcând parte din cazurile prevăzute limitativ și expres de ordonanță.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași argumente expuse prin întâmpinarea depusă în fața instanței de fond, aflată la filele x.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a formulat răspuns la întâmpinare prin care sunt reluate argumentele expuse prin cererea de recurs și cererea de chemare în judecată.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părților conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 29 mai 2018 a fost admis în principiu recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței nr. 8 din 20 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, fiind dispusă citarea părților în ședință publică, conform art. 793 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile formulate de recurentă, probatoriul administrat în cauză și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a fost beneficiara Contractului de finanțare nr. x/23.11.2010, proiect SMIS 7015 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Colegiul Național Constantin Cantacuzino din Municipiul Târgoviște județul Dâmbovița". Axa prioritară 3 -Îmbunătățirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenție 3.4 - Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii preuniversitare și infrastructurii pentru formarea profesională continuă.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.01.2015, emisă de A., s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 30736a/15.12.2009, încheiat cu UAT Municipiul Târgoviște și S.C. B. S.R.L., valoarea creanței bugetare fiind în cuantum de 18.920 RON .

Prin Nota de constatare menționată, s-a reținut că în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus cerințe minime cu caracter restrictiv vizând "capacitatea tehnică și profesională", "situația economico-financiară", "situația personală a ofertantului" precum și "data limită de depunere a ofertelor".

Împotriva Notei de Constatare nr. x/2015 emisă de A., a formulat contestație reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 56 din 29.04.2015.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal să verifice legalitatea celor două acte, respectiv Decizia nr. 56/29.04.2015 și a Notei de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare nr. x/2015, cerere ce a fost respinsă de instanța de fond.

Prin recursul declarat împotriva Sentinței civile nr. 8/20.01.2016, recurenta a solicitat instanței de recurs casarea sentinței în raport de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7, 8 C. proc. civ.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 7 C. proc. civ. au fost invocate formal de recurentă, fără a se arăta care sunt motivele de nelegalitate ale sentinței recurate din perspectiva celor două motive de recurs invocate ce vizează încălcarea normelor de procedură și autoritatea de lucru judecat.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nemotivarea hotărârii sau motivarea contradictorie a sentinței. Hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt și drept care au format convingerea instanței precum și cele pentru care s-au înlăturat argumentele părților litigante, în acest sens fiind dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. În cauza de față instanța de fond nu a stabilit împrejurările de fapt esențiale în cauză, nu a analizat probele administrate, nu a evocat normele substanțiale incidente și aplicarea lor în speță, soluția exprimată prin dispozitiv nefiind susținută de considerente context în care nu poate fi exercitat controlul judiciar cu atât mai mult cu cât la dosarul cauzei nu a fost depus Contractul de finanțare nr. x/23.11.2010 proiect cod SMIS 7015 încheiat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în calitate de beneficiar, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2015 vizând constatarea unor nereguli cu privire la contractul de finanțare menționat.

Potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ. "Judecătorii au îndatorirea să stăruie prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orie greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii (...)".

Instanța de fond cu încălcarea dispozițiilor art. 22 alin. (2) C. proc. civ. raportat la art. 425(b) C. proc. civ. nu a stabilit situația de fapt, nu a dispus administrarea probelor relevante, cu referire la contractul de finanțare în raport de care au fost constatate nereguli, nu a răspuns criticilor formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată punând instanța de recurs în imposibilitatea de a exercita controlul judiciar.

De asemenea, este de observat că excepția tardivității a fost invocată de reclamantă și a vizat tardivitatea emiterii Deciziei nr. 56/29.04.2015 iar instanța a analizat această excepție din perspectiva contestării în termen a Decizie nr. 56/2015 în condițiile în care nu a fost invocată o astfel de excepție.

Criticile recurentei sunt întemeiate și cu privire la fondul cauzei, din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în condițiile în care instanța nu a analizat criticile formulate de reclamantă în raport de probatoriul administrat, nu a stabilit situația de fapt și drept.

Este util de subliniat că o astfel de hotărâre nu respectă nici exigențele impuse de art. 6 § 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, noțiunea de proces echitabil presupunând ca o instanță internă să examineze în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse.

Având în vedere considerentele expuse, constatând că în cauză se verifică motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. într-o măsură care face inutilă cercetarea celorlalte motive de recurs invocate de recurentă, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, va casa sentința, cauza fiind trimisă spre rejudecare la aceeași instanță. Cu ocazia rejudecării instanța de fond va stabili situația de fapt și drept, va administra probele esențiale necesare cauzei cu respectarea dispozițiilor art. 22 alin. (2) C. proc. civ. și a dispozițiilor art. 9 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței nr. 8 din 20 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 31 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV