ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4609/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea, în tot, a actelor administrative individuale, respectiv Decizia nr. 218/07.07.2014, de informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și Nota de ne- conformitate nr. X/30.01.2014, precum și anularea actelor de asigurare efectuate de către MDRA.P. în ceea ce privește măsura de excludere de la rambursare a cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiarul UAT Municipiul Târgoviște în temeiul actului administrativ individual Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 13 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței 13 din 28 ianuarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, solicitând și casarea acesteia și admiterea acțiunii. astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de nelegalitate a susținut că:

Considerentele reținute de prima instanță reprezintă de fapt, constatările de la punctul 21 din Nota de neconformitate nr. x/30.01.2014 și nu au fost analizate argumentele motivate și întemeiate pe înscrisuri doveditoare și dispoziții legale și comunitare conținute în acțiunea în anulare.

Critică recurenta motivarea instanței de fond în ceea ce privește numărul minim de 5 ani de experiență și un număr de minim 5 proiecte care au fost apreciate ca fiind disproporționate față de scopul enunțat de autoritate.

În opinia recurentei, prima instanță a scăpat din vedere că documentația de atribuire a contractului de servicii de consultanță a fost publicată în SEAP iar cerințele privind experții cheie nu au împiedicat potențialii candidați să demonstreze că dispuneau de personal de specialitate și experți cu rol esențial în îndeplinirea contractului potrivit scopului și finalității urmărite.

De asemenea, prima instanță a omis să rețină că instituțiile cu atribuții în supravegherea sistemului achizițiilor publice nu au constatat încălcări ale legislației din domeniul achizițiilor publice.

Impunerea cerințelor privind experții cheie a constituit o măsură adecvată obiectivului legitim urmărit de solicitantul finanțării compatibil cu tratatul UE și se justifică prin motive imperative de interes general.

Prima instanță a scăpat din vedere că, la procedura de atribuire a participat un singur ofertant care a îndeplinit cerințele minime de calificare privind experții cheie iar intimatul nu a adus nicio probă evidentă din care să rezulte încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal.

Notificarea nr. x/22.03.2011 a adus clarificări privind aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 după data procedurii de atribuire din prezenta cauză astfel că, instanța de fond trebuia să constate că, anterior emiterii normei ANRMAP nu existau clarificări privind impunerea unui număr de ani pentru experiența profesională.

Consideră recurenta că sentința este nemotivată în ceea ce privește aspectele sesizate privind aplicarea reducerii procentuale contrar dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește subfactorii de evaluare, susține recurenta că prima instanță a omis a constata că autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare a ofertei și a indicat temeinic și justificat în documentația de atribuire ordinea importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați pentru a oferi garanții de transparență și imparțialitate a procedurii conform art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, sub-factorii de evaluare au fost stabiliți de către autoritatea contractantă cu respectarea documentului "Model pentru factorii de evaluare ce pot fi utilizați doar la nivelul contractelor de asistență tehnică pentru managementul și supervizarea proiectelor" din INFO ANRMAP nr. X din noiembrie 2010.

De altfel, nici A.N.R.M.A.P., C.N.S.C. sau U.C.V.A.P. nu au sesizat încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice iar prima instanță a încălcat art. 22 din C. proc. civ.

Mai invocă recurenta faptul că termenii "reducere procentuală" și "corecție financiară" sunt aplicați discreționar de prima instanță, contrar înțelesului stabilit de legiuitor în O.U.G. nr. 66/2011 iar Nota de neconformitate contestată a fost întocmită fără a fi consemnat cadrul legal în temeiul căruia autoritatea emitentă poate și are dreptul de a emite asemenea notă de constatare nereguli.

În consecință, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea contestației.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, apreciind că soluția pronunțată de instanța de fond este legală sub toate aspectele.

Astfel, în cauză, instanța de fond a reținut corect faptul că, prin Nota justificativă nr. x/08.12.2010 nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinței privind impunerea unei experiențe minime profesionale a personalului implicat în realizarea contractului. În aceste condiții, introducerea unor cerințe prin care li se restrânge operatorilor economic accesul la procedură și în același timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, limitează participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care nu dețin personal specializat cu o experiență profesională de minim 5 ani experiență în domeniu specific, respectiv pentru minim/cel puțin 5 proiecte, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În consecință, prin cerința minimă impusă de autoritatea contractantă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impus un număr de ani vechime într-un domeniu specific în care să dovedească experiență, respectiv pentru un număr minim de proiecte.

Notificarea ANRMAP nr. X/22.03.2011 nu a făcut altceva decât să aducă lămuriri/clarificări/precizări cu privire la aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la subfactorii de evaluare, a învederat că recurenta nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Astfel, este imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință, stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în domeniu.

În activitatea de verificare, ANRMAP și UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor formale/procedurale și nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă iar controlul efectuat de ANRMAP nu este unul absolut, față de prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, a solicitat respingerea recursului.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reține că nu vor fi luate în considerare în examinarea criticilor de nelegalitate formulate prin prezenta cale de atac argumentele prezentate în plus prin răspunsul la întâmpinare întrucât completările motivelor de recurs au fost depuse după împlinirea termenului de 15 zile prevăzut de art. 487 C. proc. civ. cu trimitere la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs depusă și motivată în termenul legal, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Înalta Curte reține că intimatul pârât a emis Nota de neconformitate nr. x din data de 30.01.2014 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului încheiat cu recurenta-reclamantă întrucât s-au constatat o serie de neconformități ale procedurii de achiziție publică desfășurată pentru atribuirea proiectului "reabilitare și modernizare infrastructură utilități publice urbane, reabilitare și modernizarea spațiilor publice urbane în zona "B" a zonei de acțiune urbană în Municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița".

Intimatul a constatat că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii de audit prin aplicarea unor criterii de calificare și selecție nelegali, fapt ce contravine principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel în fișa de achiziție la cap. V.4 "capacitate tehnică și/sau profesionala" autoritatea contractantă a solicitat la secțiunea "informații privind capacitatea profesională" următoarele cerințe privind experții-cheie:

- team-leader: minim 5 ani experiență în managementul proiectelor de investiții cofinanțate de Uniunea Europeană; să fi lucrat ca manager de proiect sau consultant în cel puțin 5 proiecte cofinanțate de Uniunea Europeană;

- expert fonduri structurale întocmire dosare de achiziții minim 3 ani experiență în domeniul achizițiilor publice pentru proiecte cu finanțare publică nerambursabilă; coordonarea activității achizițiilor pentru minim 5 proiecte finanțate din fonduri publice nerambursabile;

- expert financiar minim 5 ani experiență în coordonarea activității de asigurare a managementului financiar al investițiilor pentru proiectele realizate cu fonduri publice nerambursabile; coordonarea activității de asigurare a managementului financiar al investițiilor a minim 5 proiecte investiții realizate cu fonduri publice nerambursabile;

- expert fonduri structurale minim 5 ani experiență în coordonarea activității de asigurare a mangementului investițiilor pentru proiectele realizate cu fonduri publice nerambursabile; asigurarea managementului de proiect pentru minim 3 proiecte de investiții finanțate din fonduri publice nerambursabile;

- expert tehnic; minim 5 ani experiență în asigurare serviciilor de asistență tehnică de specialitate; asigurare serviciilor de asistență pentru minim 3 proiecte cofinanțate de Uniunea Europeană.

Intimatul a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2005.

De asemenea, intimatul a mai reținut că autoritatea contractantă a propus subfactori de evaluare necuantificabili, respectiv:

- pentru subfactorul "servicii de consultanță și asistență pentru implementarea proiectului " se punctează prezentarea unei liste de minim 3 servicii suplimentare adecvate care vor fi prestate în cadrul contractulului;

- pentru subfactorul "asigurarea suportului necesar implementării proiectului" se punctează identificarea și prezentarea suportului oferit de consultant într-o manieră completă și coerentă;

- pentru subfactorii "asigurarea managementului de proiect", "strategia de lucru propusă", "organizarea și planificarea în timp a activităților în vederea încadrării în termenul de execuție solicitat prin caietul de sarcini", "asigurarea calității" se punctează prezentarea coerentă, completă și detaliată a aspectelor solicitate.

S-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Nota de informare privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x recurenta-reclamantă a fost informată că s-a autorizat cererea de rambursare nr. x în valoarea totală autorizată de 222.865,29 de RON și TVA în valoare de 41.249,91 de RON aferentă contractului reabilitare și modernizare infrastructură utilități publice urbane, reabilitare și modernizarea spațiilor publice urbane în zona "B" a zonei de acțiune urbană în Municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița.

De asemenea a fost informată recurenta-reclamantă că în procesul de verificare a cererii de rambursare au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii nr. x din data de 16.03.2011 și astfel a fost aplicată o reducere procentuală de 10%.

Prin decizia nr. 218/07.07.2014 s-a respins contestația formulată de recurenta-reclamantă.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurenta-reclamantă este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă și contradictorie a hotărârii primei instanțe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde la argumentele prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, nefiind astfel identificate contradicții în raționamentul instanței de fond și nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (și) "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Argumentele prezentate în justificarea soluției pronunțate nu evidențiază nici o contradicție în raționamentul primei instanțe.

Instanța nu are obligația de răspunde fiecărui argument învederat de partea litigantă, ci este suficient ca judecătorul fondului să fi stabilit corect situația de fapt raportat la probatoriul administrat și să fi examinat "în mod real" problemele de fapt și de drept expuse.

Argumentele invocate de recurentă, vizând interpretarea normelor legale incidente, deduc controlului judiciar al instanței de recurs legalitatea soluției instanței de fond prin prisma dreptului substanțial, analiză pe care Înalta Curte o va dezvolta cu ocazia analizării motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecință, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reținut ca întemeiat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că este neîntemeiat.

Astfel, intimatul a apreciat că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru solicitarea cerințelor restrictive în cadrul derulării procedurii de achiziție.

O critică a recurentei-reclamantă constă în susținerea că instanța de fond nu a ținut cont de faptul că cerințele privind experții cheie au fost stabilite având în vedere importanța, specificul, volumul și complexitatea serviciilor de consultanță care urmau să fie prestate de aceștia pentru derularea în condiții optime a contractului de finanțare.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Instanța de recurs are în vedere și prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora:(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Cerințele minime de calificare și selecție rămân la latitudinea autorității contractante, însă aceasta are obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa.

În ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale".

Art. 188 alin. (2) din același act normativ dispune: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii (...)."

Scopul legislației în domeniul achizițiilor publice este de a promova concurența între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenței și integralității procesului de achiziție publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporționalițătii înseamnă asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate.

În acest context legislativ, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În cauza pendinte, recurenta-reclamantă nu a justificat în mod temeinic care sunt motivele ce au stat la baza cerinței prin care a impus experiența minimă profesională a experților-cheie (numărul minim de ani solicitat ca experiență specifică și numărul minim de proiecte), în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, astfel cum rezultă din Nota justificativă nr. x/08.12.2010.

În această situație, cerințele impuse de autoritatea contractantă îngrădesc accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care ar fi avut experiența necesară îndeplinirii contractului în condiții corespunzătoare, dar nu au implementat standardul impus, nefiind respectat principiul proporționalității.

Obiectul contractului încheiat de autoritatea contractantă este reprezentat de serviciile de consultanță care să asigure derularea în condiții optime a contractului de finanțare în sensul îndeplinirii tuturor cerințelor cuprinse în acesta și respectării reglementărilor legale în vigoare pentru realizarea documentațiilor și raportărilor conform cerințelor caietului de sarcini.

Raportat la complexitatea contractului și la faptul că serviciile de consultanță constau în asistarea echipei de management a proiectului în procesul de implementare pentru obiectivul antereferit, este evident faptul că nu prezenta relevanță cerința de minim 5 ani experiență și un număr de 5 proiecte, cu atât mai mult cu cât în mod corect a sesizat instanța de fond faptul că România aderase doar de trei ani la Uniunea Europeană și, în aceste condiții, ar fi fost extrem de dificil în a se asigura participarea doar a acelor ofertanți care să prezinte cel puțin 5 proiecte cofinanțate de Uniunea Europeană.

Procedând în acest mod, recurenta-reclamantă a încălcat și principiile generale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Susținerea recurentei în sensul că documentația de atribuire a contractului de servicii de consultanță a fost publicată în SEAP nu are nici o relevanță în ceea ce privește respectarea principiilor impuse de prevederile legale mai-sus menționate.

Prima instanță a învederat textul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că au fost constatate de către intimat nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Prin faptul că recurenta-reclamantă a impus criterii restrictive în fișa de date a achiziției, corect s-a constatat că a fost săvârșită o neregulă astfel cum este definită în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit" astfel că nu se pot da valențe argumentelor recurentei în sensul că nu s-a contestat procedura de achiziție publică sau că potențialii candidați nu au solicitat impunerea unor măsuri de remediere și de înlăturare a elementelor restrictive.

Contrar susținerilor recurentei, cerințele restrictive impuse prin fișa de date a achiziției care nu prezentau un caracter relevant în raport cu natura și complexitatea obiectivului urmărit, au condus la imposibilitatea pentru potențialii ofertanți de a participa la procedură, tocmai pentru faptul că nu îndeplineau cerințele minime astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă.

Faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant este un aspect care întărește concluzia în sensul că cerințele minime impuse au avut drept consecințe înlăturarea potențialilor ofertanți.

Simpla constatare a caracterului restrictiv al cerințelor impuse era suficientă pentru a se ajunge la concluzia că a fost săvârșită o neregulă astfel că nu era necesară administrarea unor alte probe din partea intimatului prin care să dovedească încălcarea principiilor nediscriminării și al tratamentului egal iar faptul că a fost publicată în mod transparent documentația de atribuire nu înlătură caracterul nelegal al cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților/candidaților.

În ceea ce privește Notificarea ANRMAP nr. X/22.03.2011, se observă că instanța fondului nu s-a raportat la aceste clarificări ce au intervenit după data procedurii de atribuire ci a evidențiat dispozițiile legale cu incidență în cauză.

O altă critică dezvoltată de recurentă constă în susținerea că sentința recurată este nemotivată în ceea ce privește aspectele sesizate referitoare la aplicarea reducerii procentuale contrar dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificând considerentele hotărârii atacate, Înalta Curte constată că prima instanță a analizat argumentele avansate de reclamantă în ceea ce privește respectarea principiului proporționalității astfel că susținerile recurentei nu se confirmă.

Potrivit prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

Principiul proporționalității este definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 astfel: "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respective".

La punctul 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali este prevăzută aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului în cauză, fiind prevăzută posibilitatea de fi diminuată rata corecției la 5%, în funcție de gravitate.

Art. 4 din Hotărârea nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora stipulează că: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse".

Față de aceste dispoziții legale, nu se va reține ca fiind întemeiat acest motiv de recurs.

În ceea ce privește subfactorii de evaluare, intimatul a reținut încalcarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestor prevederi legale invocate, "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Aceleași obligații în sarcina autorității contractante sunt prevăzute și la art. 14 din H.G. nr. 925/2006 astfel: "(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Se poate observa, în acord cu judecătorul fondului, că punctajul a fost alocat unor factori care nu pot fi măsurați iar relevanța metodologiei de punctare a fiecărui subfactor nu a fost stabilită într-un mod obiectiv de către recurenta-reclamantă.

Nu a fost elaborată o metodologie concretă de punctare care să se raporteze la cerințele specifice din caietul de sarcini, astfel cum prevăd dispozițiile imperative ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă nu a precizat în ce constau, în mod concret, criteriile utilizate la subfactorii de evaluare, fiind menționați termeni vagi, ce pot da naștere la o interpretare de o manieră subiectivă. De exemplu, au fost acordate 7 puncte pentru "prezentarea coerentă, completă și detaliată a aspectelor solicitate" și 3 puncte pentru prezentarea "coerentă, dar incompletă și insuficient detaliată", punctaje aferente subfactorului "asigurarea managementului de proiect", fără să se indice la ce se referă noțiunile utilizate de autoritatea contractantă prin expresiile "coerentă", "completă" sau "detaliată".

Mai învederează recurenta faptul că sub-factorii de evaluare au fost stabiliți cu respectarea documentului "Model pentru factorii de evaluare ce pot fi utilizați doar la nivelul contractelor de asistență tehnică pentru managementul și supervizarea proiectelor" din INFO ANRMAP nr. X din noiembrie 2010.

Acest argument nu poate fi luat în considerare întrucât modalitatea în care au fost stabilite criteriile este atributul autorității contractante iar faptul că nu au fost detaliate în mod clar aceste criterii de evaluare și nu s-a elaborat o metodologie concretă de punctare constituie o neregulă a recurentei-reclamante.

Instanța de recurs nu va reține ca fiind întemeiată nici susținerea potrivit căreia procedura de achiziție a fost supusă verificărilor efectuate de ANRMAP, CNSC și UCVAP care nu au semnalat nereguli, aceste aspecte nefiind de natură a atrage nelegalitatea actelor contestate în prezenta cauză.

Scopul O.U.G nr. 66/2011, enunțat în cuprinsul art. 1 este de reglementare a activităților de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. h) din același act normativ, activitatea de constatare a neregulilor este activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli.

În consecință, verificările efectuate de activitățile competente potrivit O.U.G. nr. 66/2011 aveau, la data verificării documentației de atribuire, obiect diferit față de cel al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și al Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

Susține recurenta faptul că prima instanță ar fi încălcat dispozițiile art. 22 C. proc. civ. care are denumirea marginală "Rolul judecătorului în stabilirea adevărului", prin faptul că nu au fost administrate probe și dovezi certe în cauză.

Aceste argumente avansate de recurentă nu sunt întemeiate, întrucât instanța de fond a administrat întreg probatoriul necesar dezlegării pricinii, proba cu înscrisuri fiind concludentă și utilă cauzei.

În ceea ce privește celelalte critici legate de actele administrative contestate, recurenta învederează că aceeași autoritate de management a Programului Operațional Regional din cadrul M.D.R.A.P., la data derulării achiziției publice, nu a sesizat și constatat nereguli conform O.U.G. nr. 79/2003.

Acest aspect nu prezintă relevanță întrucât intimatul a efectuat verificarea pentru cheltuielile incluse în solicitarea de plată a beneficiarului, potrivit competențelor oferite de O.U.G. nr. 66/2011, identificându-se, cu ocazia verificării, abateri de la aplicarea legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii nr. x/16.03.2011.

Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală".

Pentru că s-a constatat o încălcare a legislației în domeniul achizițiilor publice, în mod corect, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecția financiară și nu era necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

De asemenea, se rețin dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli".

Alineatul 3) al aceluiași articol dispune că: "În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu: a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice".

În consecință, argumentele instanței de fond sunt legale și corect motivate, contrar susținerilor recurentei.

Nu se poate identifica nici o încălcare a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 care are următorul conținut: "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

În același context, se reține că nu au fost încălcate nici una din prevederile naționale și europene invocate de recurentă, astfel că, în mod just, prima instanță a apreciat că actele contestate în prezenta cauză sunt legale.

Având în vedere aceste considerente, reținând că, în raport de criticile invocate de recurenta-reclamantă, nu este incident nici motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței nr. 13 din 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP