ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1685/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/42/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.), a formulat acțiune în anulare, solicitând ca prin hotărârea pe care se va pronunța să se dispună anularea, în tot, a actelor administrative - Nota de neconformitate nr. 51159 din 12 iulie 2013 și Decizia nr. 204 din 30 septembrie 2013 prin care a fost respinsă contestația formulată de către UAT Municipiul Târgoviște, anularea actelor de asigurare făcute M.D.R.A.P. cu privire la reținerea sumelor beneficiarului UAT Municipiul Târgoviște prin aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 17 decembrie 2012.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 235 din data de 19 noiembrie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a formulat recurs, criticând soluția instanței ca netemeinică și nelegală.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate admiterea acțiunii, arătându-se că hotărârea atacată a fost dată pe baza unor motive contradictorii și străine de natura cauzei, cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Motivele pentru care recurenta-reclamantă a solicitat anularea actelor administrative atacate au fost reiterate în recurs ca reprezentând motive de nelegalitate a sentinței.

Astfel, recurenta a susținut că în mod greșit instanța de fond nu a avut în vedere, referitor la nelegalitatea actelor administrative contestate, faptul că nu a fost indicat temeiul legal care a stat la baza misiunii de verificare a procedurii de atribuire, la baza întocmirii actului administrativ și la baza stabilirii de corecții financiare.

De asemenea, prima instanță nu a avut în vedere că în cuprinsul Deciziei nr. 204 din 30 septembrie 2013 nu este consemnat temeiul legal care a conferit competența soluționării contestației de către Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP.

În ceea ce privește netemeinicia actelor contestate, recurenta a susținut că instanța de fond a înlăturat în mod nejustificat argumentele sale referitoare la interpretarea atât a prevederilor art. 7 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, cât și a prevederilor art. 8 alin. (2) din același ordin.

Totodată, motivarea instanței de fond este în contradicție cu prevederile art. 177 alin. (2) și art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta a arătat că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Autoritatea contractantă a verificat dacă terțul susținător poate susține ofertantul pe perioada contractului prin punerea la dispoziția acestuia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care atestatul de tip B acordat de ANRE se impunea.

Ofertantul a făcut dovada existenței resurselor umane/tehnice autorizate cu atestatul de tip B acordat de ANRE, pus la dispoziție de către terțul susținător. Prin urmare, autoritatea contractantă a avut garanția îndeplinirii contractului.

A mai invocat recurenta inexistența prejudiciului, a impactului financiar a neregulii presupus a fi săvârșită.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

I.4 Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul a invocat excepția nulității recursului, arătând că simpla nemulțumire față de considerentele sentinței recurate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului, iar pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

I.5. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentei și a apărărilor formulate de intimat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Litigiul dedus judecății vizează legalitatea reducerii procentuale de 5% din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x din 17 decembrie 2012, în sumă de 123,88 RON, aplicată de autoritatea pârâtă în procedura de verificare a Cererii de rambursare nr. 5, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, și pct. 2.4 din Anexa la acest act normativ.

În ceea ce privește motivul de recurs referitor la lipsa din Nota de conformitate a temeiului legal ce a stat la baza misiunii de verificare a procedurii de atribuire, a întocmirii actului administrativ, precum și la baza stabilirii în actul administrativ de corecții financiare potrivit O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a reținut în mod corect aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență."

În plus, potrivit dispozițiilor art. 8 și 9 din Regulamentul de Organizare și Funcționare al Direcției Generale Programe Europene - Direcția Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, aprobat prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 1676 din 12.04.2013, printre atribuțiile specifice direcției AM POR se numără și aceea de a raporta eventualele nereguli intervenite în procesul de implementare a POR, de a identifica și raporta riscurile asociate procesului de gestionare a implementării POR și de a gestiona derularea programului POR conform procedurilor de lucru specifice.

Coroborând situația de fapt reținută cu dispozițiile legale care au stat la baza întocmirii notei de aplicare a reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare, în mod corect prima instanță a constatat că actele atacate sunt legal emise în cadrul procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fiind întocmită, ulterior efectuării controlului, nota de aplicare a reducerilor procentuale (asimilată notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, dar corespunzător fazei administrative de soluționare a cererilor de rambursare) pentru cheltuielile incluse în cererea de rambursare, urmare a constatării nerespectării condițiilor de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății.

Totodată, în raport de dispozițiile art. 164 alin. (2) din Regulamentul de Organizare și Funcționare al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit cărora "Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene este compartiment funcțional în structura organizatorică a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (…)", coroborate cu dispozițiile art. 165 din același Regulament, în conformitate cu care "Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene are ca obiectiv gestionarea și soluționarea contestațiilor formulate împotriva (…) Notei de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată din cererile de rambursare", rezultă competența acestuia de a soluționa contestația administrativă formulată de recurentă.

Cu referire la posibilitatea de susținere a capacității financiare de către un terț, Înalta Curte reține că potrivit prevederilor art. 8 din Ordinul nr. 509/2011, invocate de recurentă, "(1) În cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică și/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinței se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiția ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate.

(2) Terțul poate susține un operator economic prin punerea la dispoziția sa a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun."

Totodată, în conformitate cu art. 7 din Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011 "(1) În cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea de exercitare a activității profesionale", autorizarea Autorității Feroviare Române (A.F.E.R.), Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E,), Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (I.S.C.I.R.) etc. pentru entități juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerința este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociați - respectiv subcontractantul, dacă este cazul - deține autorizarea solicitată și numai cu condiția ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă.

(2) Terțul nu poate susține, prin prezentarea unei astfel de autorizații, un operator economic ofertant, din considerentul că acest gen de autorizare se poate utiliza numai în nume propriu, nefiind o resursă transferabilă."

În Fișa de date a achiziției, la secțiunea III.2.1. b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, recurenta a solicitat ca ofertantul să dețină Atestat emis de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.) de tip B (proiectare și execuție de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industrial, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominal de 0,4 kV) sau echivalent, urmând a se atașa copie conform cu originalul după Atestatul A.N.R.E. tip B, iar în cazul în care există asociați se va anexa atestatul în funcție de partea de contract care va fi îndeplinită de aceștia."

Întrucât ofertantul S.C. A. S.R.L. a fost declarat câștigător în baza Atestatului A.N.R.E tip B aparținând terțului susținător S.C. B. S.R.L, în mod corect emitentul actului contestat a constatat încălcarea prevederile art. 7 alin. (2) din Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, anterior menționate.

Cât privește prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislația comunitară, Înalta Curte arată că încălcarea obligațiilor prevăzute în contractul de finanțare, precum și încălcarea prevederilor din materia achizițiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul prevederilor ordonanței de urgență, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Așadar, constatarea existenței unei nereguli în procedurile de achiziție publică, în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu este condiționată de existența unui prejudiciu cert, putând fi luat în considerare și un potențial prejudiciu ce s-ar putea produce în cazul unei abateri de la cerințele legalității, regularității și conformității prevăzute de dispozițiile legale și contractuale pe care autoritatea contractantă este ținută să le respecte.

O astfel de încălcare a cadrului legal și convențional în care se derulează o procedură de achiziție publică are drept consecință reținerea neregulilor ce determină aplicarea unor corecții financiare într-un procent care să asigure repararea prejudiciului creat sau care s-ar putea crea prin folosirea necorespunzătoare a fondurilor la care face referire O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește potențialitatea prejudiciului în analiza noțiunii de neregulă în materia dedusă judecății, sunt elocvente considerentele expuse la pct. 2.2 întemeiate pe interpretarea conformă a dispozițiilor din dreptul intern în raport cu normele comunitare ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Totodată, este de observat faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 - pct. 47, C-199/03 - pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanțării (C-271 - pct. 8, C-465/10 - pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 - pct. 15).

De altfel, în același sens este și soluția de principiu adoptată de secția de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, conform căreia "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

În speță, nu se poate reține inexistența unui potențial prejudiciu rezultând din obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce, prin actele contestate, s-a reținut că autoritatea contractantă, în procesul de evaluare a ofertelor, a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire, încălcând principiul nediscriminării.

În consecință, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că obligația de restituire sau recuperare a fondurilor europene există, independent de producerea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, în toate cazurile în care se constată o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

În ceea ce privește invocarea de către recurentă a dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând nemotivarea sau motivarea contradictorie, acestea nu pot fi reținute în condițiile în care instanța de fond, cu respectarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., a analizat motivele de fapt și drept pe care și-a întemeiat soluția, motivare ce a permis instanței de recurs să verifice aplicarea corectă a legii în raport cu situația de fapt.

Este evident că instanța de fond a analizat argumentele reclamantei formulate prin cererea de chemare în judecată și le-a combătut în raport de dispozițiile legale incidente ținând cont de întreaga situație factuală ce vizează procedura de atribuire a contractului de achiziție.

Pentru aceste considerente, reținând că sentința primei instanțe este legală și temeinică, iar criticile formulate de recurenta-reclamantă asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situație de fapt și de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentințe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței nr. 235 din 19 noiembrie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN