ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4308/2019

Ședința publică din data de 27 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Informării nr. 116663/23.12.2015 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. x, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, proiect cod SMIS 29362, cu titlul "Promovarea mănăstirilor vechi din zona Târgoviște", anularea Deciziei nr. 56/05.02.2016 prin care a fost respinsă contestația formulată de către UAT Municipiul Târgoviște, anularea Notei de neconformitate nr. x/17.12.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/30.09.2014 încheiat între UAT Târgoviște și S.C. Vizual S.R.L..

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 40 din 1 martie 2017 a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiului Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiului Târgoviște a declarat recurs.

După prezentarea situației de fapt, în motivarea recursului recurenta arată că întocmirea studiului de fundamentare istorico-științific era strict necesar, iar acesta reprezintă lucrare de cercetare care se încadrează în categoria prevăzută la art. 23 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001 și se realizează cu specialiști și experți atestați potrivit art. 24 alin. (2) și art. 26 din aceeași lege.

Documentația a fost verificată de către MFP-CVAP Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Ploiești, prin Decizia nr. 115/149137/06.02.2014, iar Raportul procedurii a fost avizat de către observatorii desemnați, fără observații.

Cerința solicitată nu a împiedicat potențialii candidați să demonstreze că dispuneau de personal de specialitate cu rol esențial în îndeplinirea contractului potrivit scopului său și finalității urmărite de către UAT Municipiul Târgoviște.

Recurenta consideră că instanța de fond în mod nelegal și netemeinic și-a însușit punctul de vedere al intimatei apreciind faptul că au fost încălcate prevederile legislației privind achizițiile publice, prin solicitări excesive care nu se impuneau decât în situația în care s-ar fi intervenit asupra construcțiilor.

Se mai arată că instanța de fond nu a analizat întreaga documentație de achiziție si nici contractul de finanțare din care rezultă fără niciun dubiu cerința solicitată, nefăcând o corecta aplicare nici a legislației specifice și nici a probatoriului aflat la dosar.

Recurenta mai susține că deși a arătat instanței de fond explicațiile, cu privire la limbajul unic utilizat în scop statistic în procedurile de achiziții publice, stabilite prin Regulamentul CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European și al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achizițiile publice, modificat prin Regulamentul CE nr. 2 13/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European și al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achizițiile publice și a Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și 2004/18/CE a Consiliului în ceea ce privește procedurile de achiziții publice, referitor la revizuirea CPV, analizând, instanța de fond arată faptul că a fost încălcat legislația și cu privire la Codul CAEN, apreciind că ofertantul nu avea în obiectul de activitate codul CAEN ce se referă strict la Construcție și realizare a unei pagini web.

În opinia recurentei, instanța de fond nu a avut în vedere recomandările de pe SIMAP - portalul achizițiilor europene, respectiv cele conform cărora autoritățile contractante ar trebui să încerce să găsească codul ce descrie cu cea mai mare acuratețe achiziția avută în vedere.

Ofertantul S.C. Vizual S.R.L. are ca obiect de activitate principal codul CAEN 7311 -Activități ale agențiilor de publicitate, cu descrierea menționată in cerere, resectiv conform Ordinului nr. 337/20.04.2007 privind actualizarea Clasificării activităților din economia națională - CAEN - al Institutului National de Statistică, publicat în M.O. nr. 293 din 03.05.2007, cu modificările și completările ulterioare.

Reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/30.09.2014 a fost aplicată de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., în temeiul art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta arată că în O.U.G. nr. 64/2009 și H.G. nr. 218/2012, legiuitorul nu a stabilit modul de aplicare a reducerilor procentuale stabilite în temeiul art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 și în care acte administrative individuale sunt consemnate acestea - cererea de plată sau cererea de rambursare.

Obligația de transparență constituie o expresie concretă și specifică a principiului egalității de tratament, principiu fundamental de drept al Uniunii, care este un element central și a cărui respectare este impusă de către directivele în materia achizițiilor publice.

Prin procedura de atribuire inițiată, UAT Municipiul Târgoviște a respectat principiile egalității de tratament și nediscriminării.

UAT Municipiul Târgoviște a garantat, în favoarea oricărui potențial ofertant, un nivel de publicitate adecvat, a asigurat egalitatea de șanse în ceea ce privește obținerea documentației de atribuire, accesul fără dificultate la condițiile aplicabile legate de depunerea candidaturilor lor, formularea ofertelor lor de participare, precum și controlul imparțialității procedurii organizate.

Emitentul actelor administrative a stabilit reducerea procentuală din sumele solicitate la plată de către beneficiari, contrar dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

La art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a prevăzut faptul că, orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

Se mai susține că din conținutul actelor administrative contestate și din documentele existente la dosarul cauzei, nu rezultă care este norma de drept comunitar care a fost încălcată de către recurenta UAT Municipiul Târgoviște, fiind invocate doar norme de drept intern din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

În susținerea recursului sunt indicate și redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în urma verificării legalității desfășurării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/30.09.2014, având ca obiect servicii de proiectare și realizare a materialelor publicitare, de prezentare și promovare precum și a serviciilor privind construcția unei pagini web și organizarea unei expoziții, contract derulat în cadrul proiectului cod SMIS 29362, cu titlul " Promovarea mănăstirilor vechi din zona Târgoviște", Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP a încheiat nota de neconformitate nr. x/17.12.2015, în cadrul căreia a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii încheiat între reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, și S.C. Vizual S.R.L. în calitate de prestator, sens în care pârâtul a întocmit informarea nr. x/23.12.2015.

Ulterior, recurenta-reclamantă a contestat atât nota de neconformitate cât și informarea, iar prin decizia nr. 56/5.02.2016 pârâtul a respins contestația, ca neîntemeiată, astfel încât a fost sesizată instanța de judecată.

Potrivit obiectului contractului de achiziție, acesta presupunea întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-științific despre monumentele istorice Mănăstirea Dealu, Mănăstirea Stelea, Mănăstirea Viforâta, Mănăstirea Nucet și Mănăstirea Bunea, elaborarea de ghiduri turistice, realizarea unui album foto, realizarea de pliante publicitare, realizarea de postere, construcția și realizarea unei pagini web și organizarea unei expoziții turistice.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, în sensul că participarea arhitectului expert MCPN era esențială, față de dispozițiile Legii nr. 422/2001,Înalta Curte apreciază că instanța de fond în mod corect a constatat că, potrivit art. 23 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001, rezultă cu evidență ca intervențiile (lucrările de cercetare, etc) ce necesită avizarea MCPN sunt cele care modifică substanța sau aspectul monumentelor istorice, situație premisă neîndeplinită în cauză, câtă vreme activitățile anterior amintite, ce fac obiectul contractului de achiziție publică, nu sunt de natură de a modifica substanța sau aspectul mănăstirilor din cadrul proiectului.

Astfel fiind,în mod corect s-a reținut incidența în cauză a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cerința privind arhitectul expert MCPN având caracter restrictiv, fiind încălcate totodată principiile transparenței și egalității de tratament, deoarece documentația de atribuire cuprinde cerințe obligatorii care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, fiind restrânsă în mod nejustificat sfera participanților la procedură.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a rezumat doar la a susține că instanța de fond nu a analizat întreaga documentație de achiziție și nici contractul de finanțare, din care ar rezulta fără niciun dubiu cerința solicitată, neindicând care ar fi fost documentația edificatoare și aptă să combată activitățile potrivit obiectului contractului de achiziție, dar și prevederile elocvente ale Legii nr. 422/2001 care reglementează condițiile realizării intervențiilor asupra monumentelor istorice.

De asemenea, Înalta Curte constată că și motivul de recurs referitor la constatările Notei de neconformitate asupra atribuirii contractului de achiziție publică unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activitățile ce trebuie prestate în cadrul contractului, este nefondat și nu poate fi primit.

Instanța de fond în mod temeinic și legal a reținut faptul că prin compararea activităților prevăzute pentru codul CAEN 7311 și codul CAEN 6201, rezultă în mod evident că activitatea analizată se circumscrie codului CAEN 6201 menționat de pârât, care, printre altele include proiectarea structurii și conținutului și/sau scrierea codului de calculator necesar pentru a crea și implementa pagini web.

În reglementarea CAEN sunt menționate expres activitățile aferente unui cod, iar activitatea analizată este precizată expresis verbis în categoria codului CAEN 6201.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, s-a constatat că ofertantul câștigător nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru activitatea de "construcție și realizare a unei pagini web", nefiind respectate prevederile din fișa de achiziție, împrejurare față de care autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum și principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici critica referitoare la faptul că, în O.U.G. nr. 64/2009 și H.G. nr. 218/2012, legiuitorul nu a stabilit modul de aplicare a reducerilor procentuale stabilite în temeiul art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 și prin care acte administrative individuale sunt consemnate acestea, nu poate fi primită, instanța de fond a reținut că "... dacă s-ar aprecia că erau aplicabile dispozițiile art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011 (...) nu este relevantă denumirea, ci conținutul acestui act administrativ".

Totodată, recurenta-reclamantă nu a arătat care sunt considerentele care impun ca măsura reducerii procentuale să fie reglementată expres și exclusiv prin O.U.G. nr. 64/2009 și H.G. nr. 218/2012 și, totodată, în ce condiții prin aceasta este afectată legalitatea actelor administrative contestate, câtă vreme reducerea procentuală este prevăzută prin O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011 privind Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește greșita aplicare a principiului proporționalității, Înalta Curte constată că în urma verificărilor efectuate, instanța de fond a apreciat că aplicarea principiului s-a realizat în mod corect, fiind luată măsura reducerii procentuale în cuantumul cel mai mic, respectiv 5%, justificat de impactul redus al celor două abateri, în sensul că, pe de o parte, la procedura de achiziție au participat 7 operatori economici, iar pe de altă parte, ponderea serviciilor de realizare a paginii web este redusă în cadrul contractului, iar oferta operatorului câștigător corespundea din punct de vedere al cerințelor caietului de sarcini cu prețul cel mai scăzut.

Potrivit art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii EuropeneIbugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Așadar, aceste dispoziții legale prevăd atât cumulativ, cât și alternativ cerința încălcării unor norme legale naționale/europene, astfel încât susținerea recurentei-reclamante, privind lipsa normei comunitare încălcate, este neîntemeiată.

Nota de neconformitate a constatat nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice, iar partea s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contractul de finanțare nr. x/06.11.2012, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, în scopul atribuirii contractelor de achiziție publică necesare implementării proiectului.

De asemenea, Înalta Curte constată că în ceea ce privește prejudicierea intereselor UE, urmare a abaterilor constatate, prima instanță a reținut corect că acțiunile reclamantei (includerea cerinței restrictive în documentația de atribuire și acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea criteriile de calificare și/sau nu avea dreptul de a desfășura una din activitățile ce constituiau obiectul contractului de achiziție publică) pot prejudicia bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

În acest sens este și practica constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect, legal, starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței nr. 40 din 01 martie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 septembrie 2019.