ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3829/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3829/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin

acțiunea înregistrată la 31 ianuarie 2013, reclamantul Municipiul Câmpina a

solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice, să se dispună anularea Deciziei nr. 191 din 19

noiembrie 2012, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, anularea corecțiilor financiare

și a dobânzilor în sumă de 1.848.218,85 lei și TVA în sumă de 443.787,53 lei și

obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA,

aferentă contractului de finanțare din 30 septembrie 2009.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că, prin nota de constatare din 13 septembrie

2012, menținută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012, s-a constatat o

neregulă în aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică,

respectiv faptul că proiectul s-a bazat pe o soluție necorespunzătoare sau au

fost descoperite conducte care nu apar în documentații și că acestea nu se

încadrează în categoria de evenimente neprevăzute sau imprevizibile, care duc

la lucrări suplimentare atribuite în mod direct, precum și faptul că lucrările

suplimentare puteau fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de

contractul inițial, fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea

contractantă, aplicându-se o corecție de 25% în valoare de 1.848.218,85 lei, cu

TVA în sumă de 443.572,53 lei, sume care vor fi reținute din valoarea rămasă de

rambursat.

Constatarea organului

de control că lucrările suplimentare nu se încadrează în categoria de

evenimente imprevizibile a fost criticată de reclamant, în principal, pentru

următoarele argumente:

- circumstanțele

imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt

definite de lege, dar interpretarea reclamantei a fost confirmată de punctul de

vedere exprimat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea

Achizițiilor Publice în noiembrie 2011;

- nu se impunea

procedura standard, prin publicarea unui anunț de participare, deoarece în urma

realizării studiului geo suplimentar necesar fazei DDE au fost relevate

conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi identificat, precum și

existența unor lentile de nisip în sol, ceea ce reprezintă circumstanțe

imprevizibile, în condițiile în care studiul geo inițial nu relevase acest

aspect și autoritatea contractantă nu avea cum să-l prevadă;

- prin schimbarea

soluției tehnice nu s-a majorat valoarea contractului, neexistând un prejudiciu

sau vinovăția autorității contractante;

- separarea

lucrărilor suplimentare de contractul inițial și aplicarea procedurii

achiziției prin licitație publică pentru aceste lucrări ar fi generat

inconveniente majore prin neîncadrarea în termenele contractului de finanțare,

pierderea finanțării din fondurile europene și imposibilitatea continuării

proiectului "Modernizarea C.D.";

- documentația de

achiziție întocmită în vederea schimbării tehnice a fost transmisă spre

informare și verificare organismului intermediar A. Sud Muntenia, conform

prevederilor art. 9 lit. B) pct. 31,32,33,35 și 37 din contractul de finanțare

și nu s-au formulat obiecțiuni cu privire la procedura desfășurată în baza art.

122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006;

- pe toată perioada

de derulare a implementării proiectului, deciziile și soluțiile adoptate s-au

bazat pe expertiza în domeniu a specialiștilor implicați (proiectant,

antreprenor, supervizor, diriginte de șantier, geotehnist verificator de

proiecte, experți O.I. și A.M.), astfel că, dacă s-ar fi descoperit o culpă

reală și implicit, o abatere, beneficiarul nu poate fi considerat singurul

culpabil, atât timp cât prin contractul de finanțare s-a prevăzut că organismul

intermediar avea rol de monitorizare și de control în derularea proiectului;

- proiectul a fost

finalizat în termenul stipulat în contract, fără depășirea bugetului alocat și

reprezintă o realizare deosebită, întrucât a permis fluidizarea traficului din

DN1 spre Municipiul Câmpina și din acest municipiu spre DN1, precum și din

punctul de vedere al siguranței circulației pe drumurile publice, dat fiind că,

în zona respectivă s-au produs multe accidente de circulație.

Pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin

care a solicitat respingerea ca nefondate a cererilor care vizează anularea

Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012 și respingerea

ca inadmisibilă a cererii vizând pretențiile contractuale ale reclamantei.

de fond

Curtea de Apel

Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a

pronunțat Sentința nr. 111 din 16 aprilie 2013, prin care a respins ca neîntemeiată

acțiunea formulată de reclamantă pentru anularea Deciziei nr. 191 din 19

noiembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului.

Prin aceeași sentință,

a fost admisă excepția lipsei procedurii prealabile și a fost respinsă ca

inadmisibilă cererea reclamantei de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei.

Pentru a hotărî

astfel, instanța de fond a constatat că în mod legal și temeinic s-a reținut

încălcarea de către reclamant a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006 prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a

unui anunț de participare în lipsa îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege

și s-a aplicat o corecție financiară de 25% asupra valorii lucrărilor

suplimentare stabilite prin actul adițional nr. 2 atribuit fără competiție,

valoarea corecției de 25% fiind în sumă de 1.848.218,85 lei, la care se adaugă

TVA în sumă de 443.572,53 lei.

Legalitatea acestor

acte a fost constatată față de săvârșirea de către reclamant a abaterii

prevăzută la pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Corecțiile/Reducerile

financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri

europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de

nerespectare a reglementărilor privind achizițiile - Contracte de achiziții

(acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite

fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din

evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute, care

constă în faptul că, deși contractul inițial a fost atribuit cu respectarea

regulilor de achiziție, a fost urmat de unul sau mai multe contracte

suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei

competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din

evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să

le justifice.

Astfel, s-a avut în

vedere că, identificarea unei noi soluții tehnice, mai avantajoasă din punct de

vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă este posibilă, însă nu

reprezintă o circumstanță imprevizibilă care să justifice aplicarea procedurii

prevăzută la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și deci autoritatea

contractantă avea obligația să identifice o soluție care să corespundă

necesităților sale anterior demarării procedurii de atribuire, iar în caz

contrar, să procedeze în conformitate cu dispozițiile legale privind

achizițiile publice.

Considerând că

noțiunea de circumstanțe imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră

obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar

fi trebuit să prevadă, judecătorul fondului a respins ca nedovedite susținerile

reclamantei privind existența circumstanțelor imprevizibile față de

evidențierea unor conducte necunoscute destinate transportului de produse

petroliere, observându-se că nu există mențiuni în acest sens în studiul

geotehnic suplimentar.

Chiar în situația existenței

acestor conducte, s-a apreciat că era necesar ca reclamanta să facă dovada că

existența acestora nu a fost și nu a putut fi prevăzută anterior, în urma

studiilor întocmite în vederea atribuirii contractului, culpa în întocmirea

necorespunzătoare a documentației de atribuire nefiind o circumstanță

imprevizibilă, cu atât mai mult în condițiile în care, în memoriul tehnic

întocmit se precizează că lucrarea urmează a se realiza într-o zonă cu

activitate petrolieră intensă, unde a funcționat prima rafinărie din țară, de

la care și către care pleacă prin conducte subterane produse specifice.

În atare situație, la

momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului de

achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că

specificațiile tehnice din caietul de sarcini corespund necesității sale și

condițiilor reale, întrucât documentația de atribuire trebuie să fie clară și

să conțină toate informațiile necesare, iar în cazul apariției unor împrejurări

ulterior finalizării procedurii de achiziție și încheierii contractului,

trebuia să se procedeze cu respectarea dispozițiilor legale privind achizițiile

publice.

În consecință, s-a

reținut că, deși studiul geotehnic, memoriul tehnic și expertiza tehnică au

confirmat schimbarea soluției ca fiind cea mai indicată din punct de vedere

tehnic, acestea nu au confirmat și nu au dovedit existența unor circumstanțe

imprevizibile.

În opinia primei

instanțe, invocarea unor motive care au impus modificarea soluției tehnice și

efectuarea altor lucrări decât cele care au format obiectul procedurii de

achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de achiziție, nu poate

constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor

date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute

la momentul întocmirii studiului geotehnic inițial; or, în cauză, nu s-a făcut

dovada că aceste împrejurări nu au putut fi prevăzute, întrucât neevidențierea

zonelor nisipoase nu s-a datorat unor transformări ale caracteristicilor

tehnice ale solului, în perioada dintre cele două studii geotehnice.

Au fost respinse ca

nefiind de natură a dovedi îndeplinirea condițiilor legale pentru aplicarea

procedurii de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare

următoarele susțineri invocate de reclamant:

- faptul că valoarea

investiției (valoarea contractului) nu a fost majorată, ci, din contră, puțin

diminuată, neexistând prejudiciu și vinovăție sub forma culpei;

- faptul că aplicarea

procedurii achiziției prin licitație publică pentru aceste lucrări suplimentare

nu s-ar mai fi încadrat în temenele contractului de finanțare;

- faptul că

executantul a fost plătit la termenele și în condițiile stipulate în contractul

de lucrări, din bugetul beneficiarului, iar acesta nu mai poate să achite

datoriile exigibile, întrucât cererile de rambursare ulterioare constatării

neregulilor și stabilirii corecțiilor nu au fost onorate, deși și-a dat acordul

ca această corecție să fie dedusă din suma rămasă de rambursat;

- faptul că lucrarea

este corect executată din punct de vedere tehnic;

- faptul că au fost

obținute toate avizele necesare și că ADR Sud Muntenia, organism intermediar și

parte în contractul de finanțare, ca reprezentant al Ministerului Dezvoltării

Regionale și Administrației Publice, avea obligația de a monitoriza din punct

de vedere tehnic și financiar implementarea proiectului, de a verifica

realitatea, legalitatea și conformitatea tuturor documentelor anexate cererilor

de rambursare;

- faptul că reclamantul

a informat organismul intermediar ADR Sud Muntenia, care a recomandat

beneficiarului solicitarea de noi avize care să fie obținute pentru noua

soluție sau orice document din care să reiasă că vechile avize/acorduri își

păstrează valabilitatea;

- faptul că

Autoritatea de Management - Direcția de plăți a autorizat la plată cererile de

rambursare.

Instanța de fond a

respins ca nedovedite și susținerile reclamantului privind faptul că

Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice și-a însușit interpretarea dată de beneficiar prevederilor art. 122

lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cererea de obligare a

pârâtului să ramburseze întreaga sumă aferentă contractului de finanțare din 30

septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, a fost

respinsă ca inadmisibilă, constatându-se că pentru această cerere nu a fost

îndeplinită procedura prealabilă potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (6) din

Legea nr. 554/2004 și art. 720

1

C. proc. civ.

Instanța de fond a

considerat că nu reprezintă dovada îndeplinirii acestei proceduri cererea din

23 ianuarie 2013, care nu este însoțită de confirmarea primirii de către pârât,

nu cuprinde data fixată pentru conciliere și nu este însoțită de înscrisul

privind rezultatul eventualei concilieri.

Având în vedere că

efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004

este obligatorie și constituie o condiție de admisibilitate a acțiunii în

contencios administrativ, instanța de fond a constatat că este întemeiată

excepția invocată de pârât cu privire la neîndeplinirea procedurii prealabile

pentru cererea de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei.

exercitată

Împotriva acestei

sentințe, a declarat recurs reclamantul Municipiul Câmpina, solicitând modificarea

hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii și pe cale de consecință, să

fie anulate Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 și nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012

întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și să fie

obligat pârâtul la rambursarea întregii sume care a rămas neachitată din

contractul de finanțare din 30 septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53

lei, inclusiv TVA.

3.1. În primul motiv

de recurs a fost criticată soluția de admitere a excepției inadmisibilității

cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumelor rămase

neachitate din contractul de finanțare din 30 septembrie 2009, arătându-se că

au fost greșit interpretate dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr.

554/2004 și art. 720

1

C. proc. civ., fără a se avea în vedere că,

nerespectarea unora din prevederile legale care vizează parcurgerea etapei

concilierii prealabile nu atrage automat nulitatea concilierii, ci numai în condițiile

în care partea interesată dovedește o vătămare suferită ca urmare a

neîndeplinirii exacte a procedurii prealabile.

Cu referire la

jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, recurentul a arătat că

persoana care invocă o asemenea excepție are obligația să facă dovada vătămării

suferite și dacă nu se dovedește un prejudiciu, iar reclamanta a depus

diligențe în vederea soluționării litigiului pe cale amiabilă, instanța trebuie

să decidă respingerea excepției prematurității introducerii cererii de chemare

în judecată.

3.2. În cel de-al

doilea motiv de recurs a fost criticată soluția de respingere a cererii de

anulare formulată pentru cele două acte administrative întocmite de ministerul

intimat cu privire la corecția financiară de 25% aplicată la valoarea

contractului de finanțare din 30 septembrie 2009 pentru proiectul

"Modernizare C.D." în valoare de 1.848.218,85 lei și TVA în sumă de

443.572,53 lei.

În dezvoltarea

acestui motiv de recurs au fost invocate, în esență, următoarele argumente:

3.2.1. Instanța de

fond a analizat numai incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006, fără nici o referire la contractul de finanțare și din acest motiv, nu

a avut în vedere că recurentul-reclamant a îndeplinit întocmai obligațiile

asumate prin contractul de finanțare.

Recurentul a

învederat că, potrivit art. 9 lit. B) pct. 31,32,35 și 37 din contractul de

finanțare, organismul intermediar avea obligația de a-l sprijini prin

furnizarea informațiilor sau a calificărilor necesare pentru implementarea

proiectului, precum și obligația de a verifica realitatea, legalitatea și

conformitatea documentelor, fiind răspunzător față de beneficiar pentru

prejudiciile dovedit a fi cauzate acestuia ca urmare a neîndeplinirii

obligațiilor sale.

Cu adresa din 22

noiembrie 2010, recurentul a arătat că a solicitat organismului intermediar

A.S. Muntenia să-i comunice demersurile pe care trebuia să le efectueze ca

urmare a necesității schimbării soluției tehnice și răspunsul comunicat cu

adresa din 3 decembrie 2010 nu face referire la obligația obținerii unui aviz

al Autorității de Management - Programul Operațional Regional sau la obligația

de a organiza o nouă licitație pentru executarea noii soluții.

În același sens, s-a

arătat că, după modificarea proiectului de execuție, a fost încheiat actul

adițional nr. X1/2011 la contractul de finanțare din 30 septembrie 2009 și nu

s-a făcut nicio mențiune în legătură cu o eventuală greșeală în modul de

realizare practică a schimbării soluției tehnice.

3.2.2. Interpretarea

dată de prima instanță dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a

fost criticată de recurent cu motivarea că elementele evidențiate în noul

studiu geotehnic reprezintă circumstanțe imprevizibile și deci nu se impunea

procedura standard, prin publicarea unui anunț de participare.

Recurentul a arătat

că, deși s-a reținut că singura soluție tehnică posibilă pentru păstrarea

liniei roșii proiectată pentru pasajul subteran era cea adoptată în derularea

contractului, s-a considerat totuși că a fost greșit aplicată procedura de

negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Recurentul a criticat

și concluzia instanței de fond privind lipsa de relevanță a faptului că, prin

schimbarea soluției tehnice, nu s-a majorat valoarea contractului, nu a existat

un prejudiciu și nici vinovăție sub forma culpei, cum s-a imputat prin nota de

constatare a neregulilor.

3.2.3. Cu privire la

jurisprudența națională și comunitară, s-a arătat că sancțiunile aplicate nu

trebuie să încalce scopul în care a fost creat programul de finanțare și nici

să încalce principiul proporționalității, astfel că, atunci când se produce un

prejudiciu urmează a se aprecia gravitatea faptei raportat la consecințele

sancțiunii pentru ca acestea să nu fie extrem de împovărătoare, ceea ce se

impunea a fi analizat în cauză, cu atât mai mult cu atât, nu a existat un

prejudiciu.

Considerând că

sancțiunea aplicată are consecințe negative excesiv de împovărătoare pentru

comunitate, recurentul a precizat că suma de 1.848.218,85 lei, plus TVA,

stabilită cu titlul de corecție financiară plus dobânzi, este o sumă extrem de

împovărătoare, în condițiile în care aceasta este aproximativ egală cu valoarea

pe un an a bugetului de investiții al municipiului și reprezintă 1/4 din

valoarea contractului de finanțare.

Recurentul a mai

arătat că, dacă ar fi aplicat procedura achiziției prin licitație publică

pentru aceste lucrări suplimentare nu s-ar mai fi încadrat în termenele

contractului de finanțare și ar fi pierdut finanțarea din fondurile europene,

fiind în imposibilitate de a continua proiectul "Modernizarea C.D.",

prejudiciind în acest mod comunitatea locală, dat fiind că, realizarea acestui

pasaj suprateran a fost foarte importantă atât pentru fluidizarea traficului

din DN1 spre Municipiul Câmpina și din Municipiul Câmpina spre DN1, cât și

pentru asigurarea circulației pe drumurile publice, așa după cum rezultă și din

adresa din 20 martie 2013 emisă de Poliția Municipiului Câmpina.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

Examinând actele și

lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele

considerente:

de drept relevante

Prin nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13

septembrie 2012, menținută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012,

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a constatat că Unitatea

administrativ-teritorială Municipiul Câmpina, în calitate de beneficiar al

Proiectului Cod SMIS 1135 cu titlul "Modernizare C.D." a săvârșit

nereguli în implementarea proiectului, constând în aplicarea procedurii de

atribuire pentru lucrările suplimentare stabilite prin actul adițional nr. 2 la

contractul de lucrări din 22 martie 2009 fără competiție, respectiv negociere,

fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, conform art. 122 lit.

i) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că lucrările propuse a fi executate se

referă la proiectul contractat și nu pot fi separate de contractul de bază din

punct de vedere tehnic sau economic.

Reținându-se că, după

adjudecarea contractului a fost schimbată soluția tehnică pentru realizarea

pasajului prin înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice și a

fost încheiat actul adițional din 18 aprilie 2011 pe baza dispoziției de

șantier din 5 aprilie 2011 cu încălcarea legislației în materia achizițiilor

publice prin lucrările suplimentare care nu au fost alocate în circumstanțe

neprevăzute, potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ministerul

intimat a aplicat o corecție financiară în procent de 25% din valoarea actului

adițional nr. 2, rezultând o valoare a corecției în sumă de 1.848.218,85 lei,

fără TVA.

Sesizată cu acțiunea

în anulare pentru aceste acte și de obligare a ministerului - intimat la

rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, aferentă contractului de

finanțare din 30 septembrie 2009, Curtea de Apel Ploiești a pronunțat Sentința

nr. 111 din 16 aprilie 2013, care va fi modificată în parte, numai în ceea ce

privește soluția de respingere a cererii de anulare a actelor administrative

pentru corecția financiară în sumă de 1.848,218,85 lei, cu TVA în sumă de

443.572,53 lei.

1.1. Cererea de

obligare a intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice (în calitate de succesor al Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului) la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, rămasă

neachitată din contractul de finanțare nr. x1/2009 a fost corect respinsă ca

inadmisibilă pentru neîndeplinirea procedurii prealabile în condițiile

prevăzute de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și art. 720

1

C.

proc. civ.

Instanța

de fond a constatat întemeiat că recurentul-reclamant nu a realizat această

procedură prealabilă prin cererea din 23 ianuarie 2013 adresată Ministerului

Dezvoltării Regionale și Turismului, dat fiind că înscrisul respectiv nu

cuprinde detaliile necesare concilierii și soluționării litigiului pe cale

amiabilă și nici nu a fost urmat de încheierea altor documente din care să

rezulte în concret obiectul pretențiilor și al unei viitoare cereri de chemare

în judecată.

Având în vedere că

efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004,

art. 109 alin. (2) și 3 și art. 720

1

C. proc. civ. este obligatorie

și constituie o condiție de admisibilitate a acțiunii în contencios

administrativ, judecătorul fondului a soluționat corect excepția

inadmisibilității cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumei

de 10.437.787,53 lei, respingând această cerere ca inadmisibilă, astfel că se

dovedește a fi neîntemeiat primul motiv de recurs prin care a fost criticată

soluția dată excepției respective.

1.2. Cererea de

anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare din 13 septembrie 2012 și a Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012

întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a fost greșit

respinsă de instanța de fond, constatându-se că sunt întemeiate motivele de

nelegalitate expuse de recurentul-reclamant în dezvoltarea celui de-al doilea

motiv de recurs.

Prin actele

administrative deduse judecății s-a reținut că a fost schimbată soluția tehnică

pentru realizarea pasajului suprateran, prin înlocuirea suprastructurii din

beton cu tabliere metalice și că lucrările suplimentare nu pot fi considerate

eligibile pentru a fi contractate și decontate, nefiind alocate în circumstanțe

neprevăzute, așa cum prevede art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar

potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție

financiară de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul

adițional din 18 aprilie 2011, atribuit fără competiție.

În fapt, Municipiul

Câmpina, în calitate de beneficiar, a considerat că schimbarea de soluție

tehnică și lucrările pe care le impunea această schimbare, erau lucrări

suplimentare datorate unor condiții imprevizibile, se referă la proiectul

contractat și nu pot fi separate de contractul de bază, nici din punct de

vedere tehnic și nici din punct de vedere economic și a aplicat procedura de

atribuire fără competiție, respectiv negociere fără publicarea în prealabil a

unui anunț de participare, conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006.

Existența unor

circumstanțe imprevizibile care au justificat schimbarea soluției tehnice și

lucrările suplimentare stabilite prin actul adițional din 18 aprilie 2011 a

fost dovedită de către recurentul - reclamant prin toate documentele care

atestă faptul că, în urma realizării studiului geo suplimentar necesar fazei

DDE au fost relevate conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi

identificat, precum și existența unor lentile de nisip în sol, dat fiind că

studiul geotehnic inițial nu relevase acest aspect și deci nici autoritatea

contractantă nu avea cum să le prevadă.

Astfel, în dispoziția

de șantier din 12 aprilie 2011 emisă de proiectant SC "C." SRL,

aprobată de constructor SC "C." SRL, beneficiar Municipiul Câmpina și

de consultant E.P.D. SRL se arată că, în urma sondajelor geotehnice făcute de antreprenor

după semnarea contractului de execuție, care a avut ca scop completarea

studiului geotehnic realizat în faza de proiectare anterioară, în vederea

întocmirii detaliilor de execuție, s-au evidențiat în principal două situații:

geotehnice ale terenului de fundare în locațiile studiate de antreprenor au

evidențiat zone preponderent nisipoase, în afara zonelor studiate inițial;

avizelor pentru utilități emise în certificatul de urbanism, în urma sondajelor

suplimentare, s-au evidențiat conducte necunoscute destinate transportului de

produse petroliere ai căror aparținători nu au fost identificați de către

beneficiar.

În atare situație,

pentru a se elimina riscul de a intersecta eventuale conducte petroliere

necunoscute, s-a studiat o nouă soluție tehnică, cu diminuarea cu 50% a

numărului de infrastructuri, prin mărirea deschiderilor de la 20 m la 30 m și

realizarea acestei soluții, cu păstrarea liniei roșii proiectată inițial a fost

posibilă prin schimbarea structurii de beton armat în structură metalică.

Așa după cum s-a

reținut și în hotărârea atacată, este necontestat că din punct de vedere

tehnico-economic schimbarea soluției tehnice a fost cea mai indicată față de

concluziile noului studiu geotehnic, memoriului tehnic și expertizei efectuate

după procedura de atribuire a contractului inițial.

Din toate aceste

documente care au analizat succesiunea litogeotehnică a terenului natural până

la adâncimea de 33 m a rezultat structura terenului natural în afara zonelor de

albie minoră și lunca inundabilă a râului Prahova, în care roca de bază este de

natură nisip - gresie cu bobul fin slab cimentată, continuându-se și sub roca

de bază de natură marnoasă din zona albiei, astfel că, dacă situația geologică

redată de studiul inițial a extrapolat structura terenului natural până la

adâncimea de 15 m, ceea ce a justificat propunerea soluției de fundare

indirectă pe piloți purtători pe vârf, noua situație geologică efectuată pe

baza datelor de execuție transferă tipul de piloți de la purtător pe vârf la

flotanți, iar amplasarea piloților flotanți cu injecții în bază și reducerea

numărului acestora la jumătate, cu mărirea distanțelor la 30 m, a impus

înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice, fiind singura

soluție care face posibilă păstrarea liniei roșii proiectată a pasajului

suprateran.

Schimbarea soluției

tehnice a fost considerată de către specialiștii implicați (proiectant,

antreprenor, supervizor, diriginte de șantier, geotehnist, verificator de

proiecte) ca fiind cea mai indicată pentru noile condiții de fundare, aducând

în plus o reducere a numărului de piloți și a încărcărilor specifice pe

aceștia, în concordanță cu situația concretă din teren.

Schimbarea de soluție

și lucrările impuse de această schimbare sunt datorate unor circumstanțe

imprevizibile, care au justificat aplicarea de către recurentul - reclamant a

procedurii de atribuire prevăzută în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006

privind achizițiile publice.

Potrivit acestor

dispoziții legale, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura

de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când

este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale,

care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor

circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului

în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie

făcută contractantului inițial;

- lucrările sau

serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și

economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente

majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul

inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a

contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi

încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu

depășește 20% din valoarea contractului inițial;

- în cazuri temeinic

motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului

până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei

note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la

depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.

Această reglementare

transpune normele comunitare ale art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE privind

coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice

printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de

participare pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute

în proiectul estimat inițial și nici în contractul inițial și care au devenit

necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrării sau

serviciilor descrise în acestea, cu condiția atribuirii contractului

operatorului economic care execută respectiva lucrare sau servicii, dacă

respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de

vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un

inconvenient major pentru autoritățile contractante, sau dacă respectivele

lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de execuția contractului

inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia, totuși, valoarea

cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu

trebuie să fie mai mare de 50% din valoarea contractului inițial.

Recurentul-reclamant

a dovedit în cauză îndeplinirea acestor condiții cumulative întrucât situația

de fapt care a determinat schimbarea soluției tehnice a fost constatată

ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial, în perioada

executării acestuia și care nu putea fi prevăzută pe baza documentației de

atribuire a contractului, fiind stabilită numai în urma unor studii

suplimentare și în mod independent de voința autorității contractante.

În consecință,

recurentul-reclamant deși a manifestat diligență, a pregătit în mod adecvat

proiectul și procedura de atribuire a contractului, în mod obiectiv, nu a avut

posibilitatea să prevadă particularitățile concrete apărute în faza de execuție

în raport cu specificul terenului și al proiectului implementat, astfel că

elementele de fapt avute în vedere pentru schimbarea soluției tehnice și

atribuirea lucrărilor suplimentare corespund noțiunii de circumstanțe

imprevizibile, care justifică și din punct de vedere legal, nu numai din punct

de vedere tehnico-economic, aplicarea procedurii de negociere fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare.

În condițiile în care

implementarea proiectului trebuie să conducă la finalizarea cu succes a

contractului de lucrări din punctul de vedere al calității și al costurilor în

perioada de eligibilitate este evident că recurentul-reclamant a respectat

condiția referitoare la circumstanțele imprevizibile, datorate unor situații

neprevăzute prin studiile anterioare și în măsură să afecteze în mod

semnificativ siguranța lucrărilor proiectate a fi executate în condițiile și în

termenele aprobate prin contractul inițial de lucrări.

Caracterul complex al

contractului încheiat de recurentul-reclamant pentru realizarea unui proiect

care depinde și de circumstanțe imprevizibile datorate caracteristicilor

solului/subsolului, care nu mai permiteau în faza de execuție respectarea

proiectului inițial trebuia avut în vedere la aprecierea legalității aplicării

procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece

derularea unei noi proceduri de achiziție publică ar fi putut determina întârzieri

în finalizarea proiectului sau disfuncții tehnice ale acestuia.

În condițiile în care

s-a dovedit și nu s-a contestat că schimbarea soluției tehnico-economice era

singura posibilitate de realizare a proiectului, care a fost finalizat în

termenele prevăzute și sub valoarea contractată, asigurând fluidizarea

traficului și siguranța acestuia într-o zonă în care s-au înregistrat multe

evenimente rutiere anterior construirii pasajului suprateran prin lucrările de

modernizare la C.D., se constată că lucrările suplimentare stabilite prin

contractul adițional din 18 aprilie 2011 încheiat în procedura de negociere

fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare nu a influențat

rezultatul final al achiziției și nu a afectat legalitatea acesteia.

În atare situație, se

constată că intimatul-pârât a considerat greșit că se impune aplicarea

dispozițiilor pct. 2.2. Din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 prin măsura

administrativă de sancționare a recurentului-reclamant cu o corecție financiară

de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adițional din

18 aprilie 2011 la contractul de lucrări din 22 martie 2010.

Această măsură

dispusă prin actele administrative deduse judecății nu se justifică nici în

raport cu principiul proporționalității prevăzut în art. 5 alin. (4) din

Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, potrivit căruia sancțiunile din

dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporționale cu gravitatea abuzului,

iar măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru a nu deveni improprie scopului

urmărit.

În interpretarea

acestui principiu, s-a reținut în jurisprudența comunitară că, în cadrul

aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, trebuie să se

examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să

justifice consecințe economice negative, chiar considerabile, pentru anumiți

operatori (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cauza C58/08 The Queen, la

cererea V.Ltd. ș.a).

Pentru considerentele

care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs și va modifica în

parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite în parte acțiunea formulată de

reclamant și va anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135,

cu titlul "Modernizarea C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie

2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului,

urmând a fi menținute celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor

art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta

Curte va admite prezentul recurs și pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9

C. proc. civ., va modifica în parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite

în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Câmpina, prin primar, va

anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135, cu titlul

"Modernizarea C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012

întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, urmând a

fi menținute celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de Municipiul Câmpina prin Primar împotriva Sentinței nr. 111 din 16 aprilie

2013 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, contencios administrativ

și fiscal.

Modifică în parte

hotărârea atacată, în sensul că, admite în parte acțiunea formulară de

reclamantul Municipiul Câmpina prin Primar.

Anulează Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13

septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod Y1, cu titlul "Modernizare

C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Menține celelalte

dispoziții ale hotărârii atacate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 15 octombrie 2014.

Procesat de GGC - CL