ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3829/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la 31 ianuarie 2013, reclamantul Municipiul Câmpina a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, să se dispună anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, anularea corecțiilor financiare și a dobânzilor în sumă de 1.848.218,85 lei și TVA în sumă de 443.787,53 lei și obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, aferentă contractului de finanțare din 30 septembrie 2009. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, prin nota de constatare din 13 septembrie 2012, menținută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012, s-a constatat o neregulă în aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică, respectiv faptul că proiectul s-a bazat pe o soluție necorespunzătoare sau au fost descoperite conducte care nu apar în documentații și că acestea nu se încadrează în categoria de evenimente neprevăzute sau imprevizibile, care duc la lucrări suplimentare atribuite în mod direct, precum și faptul că lucrările suplimentare puteau fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial,

fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, aplicându-se o corecție de 25% în valoare de 1.848.218,85 lei, cu TVA în sumă de 443.572,53 lei, sume care vor fi reținute din valoarea rămasă de rambursat. Constatarea organului de control că lucrările suplimentare nu se încadrează în categoria de evenimente imprevizibile a fost criticată de reclamant, în principal, pentru următoarele argumente: - circumstanțele imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu sunt definite de lege, dar interpretarea reclamantei a fost confirmată de punctul de vedere exprimat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în noiembrie 2011; - nu se impunea procedura standard, prin publicarea unui anunț de participare, deoarece în urma realizării studiului geo suplimentar necesar fazei DDE au fost relevate conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi identificat, precum și existența unor lentile de nisip în sol, ceea ce reprezintă circumstanțe imprevizibile, în condițiile în care studiul geo inițial nu relevase acest aspect și autoritatea contractantă nu avea cum să-l prevadă; - prin schimbarea soluției tehnice nu s-a majorat valoarea contractului, neexistând un prejudiciu sau vinovăția autorității contractante; - separarea lucrărilor suplimentare de contractul inițial și aplicarea procedurii achiziției prin licitație publică pentru aceste lucrări ar fi generat inconveniente majore prin neîncadrarea în termenele contractului de finanțare, pierderea finanțării din fondurile europene și imposibilitatea continuării proiectului "Modernizarea C.D."; - documentația de achiziție întocmită în vederea schimbării tehnice a fost transmisă spre informare și verificare organismului intermediar A. Sud Muntenia,

conform prevederilor art. 9 lit. B) pct. 31,32,33,35 și 37 din contractul de finanțare și nu s-au formulat obiecțiuni cu privire la procedura desfășurată în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006; - pe toată perioada de derulare a implementării proiectului, deciziile și soluțiile adoptate s-au bazat pe expertiza în domeniu a specialiștilor implicați (proiectant, antreprenor, supervizor, diriginte de șantier, geotehnist verificator de proiecte, experți O.I.

și A.M.), astfel că, dacă s-ar fi descoperit o culpă reală și implicit, o abatere, beneficiarul nu poate fi considerat singurul culpabil, atât timp cât prin contractul de finanțare s-a prevăzut că organismul intermediar avea rol de monitorizare și de control în derularea proiectului; - proiectul a fost finalizat în termenul stipulat în contract, fără depășirea bugetului alocat și reprezintă o realizare deosebită, întrucât a permis fluidizarea traficului din DN1 spre Municipiul Câmpina și din acest municipiu spre DN1, precum și din punctul de vedere al siguranței circulației pe drumurile publice, dat fiind că, în zona respectivă s-au produs multe accidente de circulație.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondate a cererilor care vizează anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012 și respingerea ca inadmisibilă a cererii vizând pretențiile contractuale ale reclamantei. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a pronunțat Sentința nr. 111 din 16 aprilie 2013, prin care a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantă pentru anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Prin aceeași sentință, a fost admisă excepția lipsei procedurii prealabile și a fost respinsă ca inadmisibilă cererea reclamantei de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a constatat că în mod legal și temeinic s-a reținut încălcarea de către reclamant a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în lipsa îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege și s-a aplicat o corecție financiară de 25% asupra valorii lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adițional nr. 2 atribuit fără competiție, valoarea corecției de 25% fiind în sumă de 1.848.218,85 lei, la care se adaugă TVA în sumă de 443.572,53 lei.

Legalitatea acestor acte a fost constatată față de săvârșirea de către reclamant a abaterii prevăzută la pct. 2.2 din Anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile - Contracte de achiziții (acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute, care constă în faptul că, deși contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice.

Astfel, s-a avut în vedere că, identificarea unei noi soluții tehnice, mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă este posibilă, însă nu reprezintă o circumstanță imprevizibilă care să justifice aplicarea procedurii prevăzută la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și deci autoritatea contractantă avea obligația să identifice o soluție care să corespundă necesităților sale anterior demarării procedurii de atribuire, iar în caz contrar, să procedeze în conformitate cu dispozițiile legale privind achizițiile publice.

Considerând că noțiunea de circumstanțe imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă, judecătorul fondului a respins ca nedovedite susținerile reclamantei privind existența circumstanțelor imprevizibile față de evidențierea unor conducte necunoscute destinate transportului de produse petroliere, observându-se că nu există mențiuni în acest sens în studiul geotehnic suplimentar.

Chiar în situația existenței acestor conducte, s-a apreciat că era necesar ca reclamanta să facă dovada că existența acestora nu a fost și nu a putut fi prevăzută anterior, în urma studiilor întocmite în vederea atribuirii contractului, culpa în întocmirea necorespunzătoare a documentației de atribuire nefiind o circumstanță imprevizibilă, cu atât mai mult în condițiile în care, în memoriul tehnic întocmit se precizează că lucrarea urmează a se realiza într-o zonă cu activitate petrolieră intensă, unde a funcționat prima rafinărie din țară, de la care și către care pleacă prin conducte subterane produse specifice.

În atare situație, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că specificațiile tehnice din caietul de sarcini corespund necesității sale și condițiilor reale, întrucât documentația de atribuire trebuie să fie clară și să conțină toate informațiile necesare, iar în cazul apariției unor împrejurări ulterior finalizării procedurii de achiziție și încheierii contractului, trebuia să se procedeze cu respectarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice. În consecință, s-a reținut că, deși studiul geotehnic, memoriul tehnic și expertiza tehnică au confirmat schimbarea soluției ca fiind cea mai indicată din punct de vedere tehnic, acestea nu au confirmat și nu au dovedit existența unor circumstanțe imprevizibile.

În opinia primei instanțe, invocarea unor motive care au impus modificarea soluției tehnice și efectuarea altor lucrări decât cele care au format obiectul procedurii de achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de achiziție, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului geotehnic inițial; or, în cauză, nu s-a făcut dovada că aceste împrejurări nu au putut fi prevăzute, întrucât neevidențierea zonelor nisipoase nu s-a datorat unor transformări ale caracteristicilor tehnice ale solului, în perioada dintre cele două studii geotehnice.

Au fost respinse ca nefiind de natură a dovedi îndeplinirea condițiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare următoarele susțineri invocate de reclamant: - faptul că valoarea investiției (valoarea contractului) nu a fost majorată, ci, din contră, puțin diminuată, neexistând prejudiciu și vinovăție sub forma culpei; - faptul că aplicarea procedurii achiziției prin licitație publică pentru aceste lucrări suplimentare nu s-ar mai fi încadrat în temenele contractului de finanțare; - faptul că executantul a fost plătit la termenele și în condițiile stipulate în contractul de lucrări, din bugetul beneficiarului, iar acesta nu mai poate să achite datoriile exigibile, întrucât cererile de rambursare ulterioare constatării neregulilor și stabilirii corecțiilor nu au fost onorate, deși și-a dat acordul ca această corecție să fie dedusă din suma rămasă de rambursat; - faptul că lucrarea este corect executată din punct de vedere tehnic; - faptul că au fost obținute toate avizele necesare și că ADR Sud Muntenia, organism intermediar și parte în contractul de finanțare, ca reprezentant al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, avea obligația de a monitoriza din punct de vedere tehnic și financiar implementarea proiectului, de a verifica realitatea,

legalitatea și conformitatea tuturor documentelor anexate cererilor de rambursare; - faptul că reclamantul a informat organismul intermediar ADR Sud Muntenia, care a recomandat beneficiarului solicitarea de noi avize care să fie obținute pentru noua soluție sau orice document din care să reiasă că vechile avize/acorduri își păstrează valabilitatea; - faptul că Autoritatea de Management - Direcția de plăți a autorizat la plată cererile de rambursare. Instanța de fond a respins ca nedovedite și susținerile reclamantului privind faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și-a însușit interpretarea dată de beneficiar prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006. Cererea de obligare a pârâtului să ramburseze întreaga sumă aferentă contractului de finanțare din 30 septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, a fost respinsă ca inadmisibilă, constatându-se că pentru această cerere nu a fost îndeplinită procedura prealabilă potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și art. 720 1 C. proc. civ. Instanța de fond a considerat că nu reprezintă dovada îndeplinirii acestei proceduri cererea din 23 ianuarie 2013, care nu este însoțită de confirmarea primirii de către pârât, nu cuprinde data fixată pentru conciliere și nu este însoțită de înscrisul privind rezultatul eventualei concilieri.

Având în vedere că efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004 este obligatorie și constituie o condiție de admisibilitate a acțiunii în contencios administrativ, instanța de fond a constatat că este întemeiată excepția invocată de pârât cu privire la neîndeplinirea procedurii prealabile pentru cererea de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul Municipiul Câmpina, solicitând modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii și pe cale de consecință, să fie anulate Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și să fie obligat pârâtul la rambursarea întregii sume care a rămas neachitată din contractul de finanțare din 30 septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA. 3.1. În primul motiv de recurs a fost criticată soluția de admitere a excepției inadmisibilității cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumelor rămase neachitate din contractul de finanțare din 30 septembrie 2009, arătându-se că au fost greșit interpretate dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și art. 720 1 C. proc.

civ., fără a se avea în vedere că, nerespectarea unora din prevederile legale care vizează parcurgerea etapei concilierii prealabile nu atrage automat nulitatea concilierii, ci numai în condițiile în care partea interesată dovedește o vătămare suferită ca urmare a neîndeplinirii exacte a procedurii prealabile. Cu referire la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, recurentul a arătat că persoana care invocă o asemenea excepție are obligația să facă dovada vătămării suferite și dacă nu se dovedește un prejudiciu, iar reclamanta a depus diligențe în vederea soluționării litigiului pe cale amiabilă, instanța trebuie să decidă respingerea excepției prematurității introducerii cererii de chemare în judecată.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs a fost criticată soluția de respingere a cererii de anulare formulată pentru cele două acte administrative întocmite de ministerul intimat cu privire la corecția financiară de 25% aplicată la valoarea contractului de finanțare din 30 septembrie 2009 pentru proiectul "Modernizare C.D." în valoare de 1.848.218,85 lei și TVA în sumă de 443.572,53 lei. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost invocate, în esență, următoarele argumente: 3.2.1. Instanța de fond a analizat numai incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fără nici o referire la contractul de finanțare și din acest motiv, nu a avut în vedere că recurentul-reclamant a îndeplinit întocmai obligațiile asumate prin contractul de finanțare.

Recurentul a învederat că, potrivit art. 9 lit. B) pct. 31,32,35 și 37 din contractul de finanțare, organismul intermediar avea obligația de a-l sprijini prin furnizarea informațiilor sau a calificărilor necesare pentru implementarea proiectului, precum și obligația de a verifica realitatea, legalitatea și conformitatea documentelor, fiind răspunzător față de beneficiar pentru prejudiciile dovedit a fi cauzate acestuia ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor sale. Cu adresa din 22 noiembrie 2010, recurentul a arătat că a solicitat organismului intermediar A.S. Muntenia să-i comunice demersurile pe care trebuia să le efectueze ca urmare a necesității schimbării soluției tehnice și răspunsul comunicat cu adresa din 3 decembrie 2010 nu face referire la obligația obținerii unui aviz al Autorității de Management - Programul Operațional Regional sau la obligația de a organiza o nouă licitație pentru executarea noii soluții.

În același sens, s-a arătat că, după modificarea proiectului de execuție, a fost încheiat actul adițional nr. X1/2011 la contractul de finanțare din 30 septembrie 2009 și nu s-a făcut nicio mențiune în legătură cu o eventuală greșeală în modul de realizare practică a schimbării soluției tehnice. 3.2.2. Interpretarea dată de prima instanță dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost criticată de recurent cu motivarea că elementele evidențiate în noul studiu geotehnic reprezintă circumstanțe imprevizibile și deci nu se impunea procedura standard, prin publicarea unui anunț de participare. Recurentul a arătat că, deși s-a reținut că singura soluție tehnică posibilă pentru păstrarea liniei roșii proiectată pentru pasajul subteran era cea adoptată în derularea contractului, s-a considerat totuși că a fost greșit aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Recurentul a criticat și concluzia instanței de fond privind lipsa de relevanță a faptului că, prin schimbarea soluției tehnice, nu s-a majorat valoarea contractului, nu a existat un prejudiciu și nici vinovăție sub forma culpei, cum s-a imputat prin nota de constatare a neregulilor. 3.2.3. Cu privire la jurisprudența națională și comunitară, s-a arătat că sancțiunile aplicate nu trebuie să încalce scopul în care a fost creat programul de finanțare și nici să încalce principiul proporționalității, astfel că, atunci când se produce un prejudiciu urmează a se aprecia gravitatea faptei raportat la consecințele sancțiunii pentru ca acestea să nu fie extrem de împovărătoare, ceea ce se impunea a fi analizat în cauză, cu atât mai mult cu atât, nu a existat un prejudiciu.

Considerând că sancțiunea aplicată are consecințe negative excesiv de împovărătoare pentru comunitate, recurentul a precizat că suma de 1.848.218,85 lei, plus TVA, stabilită cu titlul de corecție financiară plus dobânzi, este o sumă extrem de împovărătoare, în condițiile în care aceasta este aproximativ egală cu valoarea pe un an a bugetului de investiții al municipiului și reprezintă 1/4 din valoarea contractului de finanțare.

Recurentul a mai arătat că, dacă ar fi aplicat procedura achiziției prin licitație publică pentru aceste lucrări suplimentare nu s-ar mai fi încadrat în termenele contractului de finanțare și ar fi pierdut finanțarea din fondurile europene, fiind în imposibilitate de a continua proiectul "Modernizarea C.D.", prejudiciind în acest mod comunitatea locală, dat fiind că, realizarea acestui pasaj suprateran a fost foarte importantă atât pentru fluidizarea traficului din DN1 spre Municipiul Câmpina și din Municipiul Câmpina spre DN1, cât și pentru asigurarea circulației pe drumurile publice, așa după cum rezultă și din adresa din 20 martie 2013 emisă de Poliția Municipiului Câmpina. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente: 1. Aspecte de fapt și de drept relevante Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, menținută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a constatat că Unitatea administrativ-teritorială Municipiul Câmpina, în calitate de beneficiar al Proiectului Cod SMIS 1135 cu titlul "Modernizare C.D." a săvârșit nereguli în implementarea proiectului, constând în aplicarea procedurii de atribuire pentru lucrările suplimentare stabilite prin actul adițional nr. 2 la contractul de lucrări din 22 martie 2009 fără competiție, respectiv negociere, fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, conform art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006, considerând că lucrările propuse a fi executate se referă la proiectul contractat și nu pot fi separate de contractul de bază din punct de vedere tehnic sau economic. Reținându-se că, după adjudecarea contractului a fost schimbată soluția tehnică pentru realizarea pasajului prin înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice și a fost încheiat actul adițional din 18 aprilie 2011 pe baza dispoziției de șantier din 5 aprilie 2011 cu încălcarea legislației în materia achizițiilor publice prin lucrările suplimentare care nu au fost alocate în circumstanțe neprevăzute, potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ministerul intimat a aplicat o corecție financiară în procent de 25% din valoarea actului adițional nr. 2, rezultând o valoare a corecției în sumă de 1.848.218,85 lei, fără TVA.

Sesizată cu acțiunea în anulare pentru aceste acte și de obligare a ministerului - intimat la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, aferentă contractului de finanțare din 30 septembrie 2009, Curtea de Apel Ploiești a pronunțat Sentința nr. 111 din 16 aprilie 2013, care va fi modificată în parte, numai în ceea ce privește soluția de respingere a cererii de anulare a actelor administrative pentru corecția financiară în sumă de 1.848,218,85 lei, cu TVA în sumă de 443.572,53 lei. 1.1. Cererea de obligare a intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului) la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, rămasă neachitată din contractul de finanțare nr. x1/2009 a fost corect respinsă ca inadmisibilă pentru neîndeplinirea procedurii prealabile în condițiile prevăzute de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și art. 720 1 C. proc.

civ. Instanța de fond a constatat întemeiat că recurentul-reclamant nu a realizat această procedură prealabilă prin cererea din 23 ianuarie 2013 adresată Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, dat fiind că înscrisul respectiv nu cuprinde detaliile necesare concilierii și soluționării litigiului pe cale amiabilă și nici nu a fost urmat de încheierea altor documente din care să rezulte în concret obiectul pretențiilor și al unei viitoare cereri de chemare în judecată. Având în vedere că efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004, art. 109 alin. (2) și 3 și art. 720 1 C. proc. civ.

este obligatorie și constituie o condiție de admisibilitate a acțiunii în contencios administrativ, judecătorul fondului a soluționat corect excepția inadmisibilității cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, respingând această cerere ca inadmisibilă, astfel că se dovedește a fi neîntemeiat primul motiv de recurs prin care a fost criticată soluția dată excepției respective. 1.2. Cererea de anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012 și a Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a fost greșit respinsă de instanța de fond, constatându-se că sunt întemeiate motivele de nelegalitate expuse de recurentul-reclamant în dezvoltarea celui de-al doilea motiv de recurs.

Prin actele administrative deduse judecății s-a reținut că a fost schimbată soluția tehnică pentru realizarea pasajului suprateran, prin înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice și că lucrările suplimentare nu pot fi considerate eligibile pentru a fi contractate și decontate, nefiind alocate în circumstanțe neprevăzute, așa cum prevede art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adițional din 18 aprilie 2011, atribuit fără competiție.

În fapt, Municipiul Câmpina, în calitate de beneficiar, a considerat că schimbarea de soluție tehnică și lucrările pe care le impunea această schimbare, erau lucrări suplimentare datorate unor condiții imprevizibile, se referă la proiectul contractat și nu pot fi separate de contractul de bază, nici din punct de vedere tehnic și nici din punct de vedere economic și a aplicat procedura de atribuire fără competiție, respectiv negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Existența unor circumstanțe imprevizibile care au justificat schimbarea soluției tehnice și lucrările suplimentare stabilite prin actul adițional din 18 aprilie 2011 a fost dovedită de către recurentul - reclamant prin toate documentele care atestă faptul că, în urma realizării studiului geo suplimentar necesar fazei DDE au fost relevate conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi identificat, precum și existența unor lentile de nisip în sol, dat fiind că studiul geotehnic inițial nu relevase acest aspect și deci nici autoritatea contractantă nu avea cum să le prevadă. Astfel, în dispoziția de șantier din 12 aprilie 2011 emisă de proiectant SC "C." SRL, aprobată de constructor SC "C." SRL, beneficiar Municipiul Câmpina și de consultant E.P.D.

SRL se arată că, în urma sondajelor geotehnice făcute de antreprenor după semnarea contractului de execuție, care a avut ca scop completarea studiului geotehnic realizat în faza de proiectare anterioară, în vederea întocmirii detaliilor de execuție, s-au evidențiat în principal două situații: 1. condițiile geotehnice ale terenului de fundare în locațiile studiate de antreprenor au evidențiat zone preponderent nisipoase, în afara zonelor studiate inițial; 2. față de obținerea avizelor pentru utilități emise în certificatul de urbanism, în urma sondajelor suplimentare, s-au evidențiat conducte necunoscute destinate transportului de produse petroliere ai căror aparținători nu au fost identificați de către beneficiar.

În atare situație, pentru a se elimina riscul de a intersecta eventuale conducte petroliere necunoscute, s-a studiat o nouă soluție tehnică, cu diminuarea cu 50% a numărului de infrastructuri, prin mărirea deschiderilor de la 20 m la 30 m și realizarea acestei soluții, cu păstrarea liniei roșii proiectată inițial a fost posibilă prin schimbarea structurii de beton armat în structură metalică. Așa după cum s-a reținut și în hotărârea atacată, este necontestat că din punct de vedere tehnico-economic schimbarea soluției tehnice a fost cea mai indicată față de concluziile noului studiu geotehnic, memoriului tehnic și expertizei efectuate după procedura de atribuire a contractului inițial.

Din toate aceste documente care au analizat succesiunea litogeotehnică a terenului natural până la adâncimea de 33 m a rezultat structura terenului natural în afara zonelor de albie minoră și lunca inundabilă a râului Prahova, în care roca de bază este de natură nisip - gresie cu bobul fin slab cimentată, continuându-se și sub roca de bază de natură marnoasă din zona albiei, astfel că, dacă situația geologică redată de studiul inițial a extrapolat structura terenului natural până la adâncimea de 15 m, ceea ce a justificat propunerea soluției de fundare indirectă pe piloți purtători pe vârf, noua situație geologică efectuată pe baza datelor de execuție transferă tipul de piloți de la purtător pe vârf la flotanți, iar amplasarea piloților flotanți cu injecții în bază și reducerea numărului acestora la jumătate, cu mărirea distanțelor la 30 m, a impus înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice, fiind singura soluție care face posibilă păstrarea liniei roșii proiectată a pasajului suprateran.

Schimbarea soluției tehnice a fost considerată de către specialiștii implicați (proiectant, antreprenor, supervizor, diriginte de șantier, geotehnist, verificator de proiecte) ca fiind cea mai indicată pentru noile condiții de fundare, aducând în plus o reducere a numărului de piloți și a încărcărilor specifice pe aceștia, în concordanță cu situația concretă din teren. Schimbarea de soluție și lucrările impuse de această schimbare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, care au justificat aplicarea de către recurentul - reclamant a procedurii de atribuire prevăzută în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Potrivit acestor dispoziții legale, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; - în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.

Această reglementare transpune normele comunitare ale art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat inițial și nici în contractul inițial și care au devenit necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrării sau serviciilor descrise în acestea, cu condiția atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau servicii, dacă respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un inconvenient major pentru autoritățile contractante, sau dacă respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de execuția contractului inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia, totuși, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50% din valoarea contractului inițial.

Recurentul-reclamant a dovedit în cauză îndeplinirea acestor condiții cumulative întrucât situația de fapt care a determinat schimbarea soluției tehnice a fost constatată ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial, în perioada executării acestuia și care nu putea fi prevăzută pe baza documentației de atribuire a contractului, fiind stabilită numai în urma unor studii suplimentare și în mod independent de voința autorității contractante.

În consecință, recurentul-reclamant deși a manifestat diligență, a pregătit în mod adecvat proiectul și procedura de atribuire a contractului, în mod obiectiv, nu a avut posibilitatea să prevadă particularitățile concrete apărute în faza de execuție în raport cu specificul terenului și al proiectului implementat, astfel că elementele de fapt avute în vedere pentru schimbarea soluției tehnice și atribuirea lucrărilor suplimentare corespund noțiunii de circumstanțe imprevizibile, care justifică și din punct de vedere legal, nu numai din punct de vedere tehnico-economic, aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În condițiile în care implementarea proiectului trebuie să conducă la finalizarea cu succes a contractului de lucrări din punctul de vedere al calității și al costurilor în perioada de eligibilitate este evident că recurentul-reclamant a respectat condiția referitoare la circumstanțele imprevizibile, datorate unor situații neprevăzute prin studiile anterioare și în măsură să afecteze în mod semnificativ siguranța lucrărilor proiectate a fi executate în condițiile și în termenele aprobate prin contractul inițial de lucrări. Caracterul complex al contractului încheiat de recurentul-reclamant pentru realizarea unui proiect care depinde și de circumstanțe imprevizibile datorate caracteristicilor solului/subsolului, care nu mai permiteau în faza de execuție respectarea proiectului inițial trebuia avut în vedere la aprecierea legalității aplicării procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006, deoarece derularea unei noi proceduri de achiziție publică ar fi putut determina întârzieri în finalizarea proiectului sau disfuncții tehnice ale acestuia. În condițiile în care s-a dovedit și nu s-a contestat că schimbarea soluției tehnico-economice era singura posibilitate de realizare a proiectului, care a fost finalizat în termenele prevăzute și sub valoarea contractată, asigurând fluidizarea traficului și siguranța acestuia într-o zonă în care s-au înregistrat multe evenimente rutiere anterior construirii pasajului suprateran prin lucrările de modernizare la C.D., se constată că lucrările suplimentare stabilite prin contractul adițional din 18 aprilie 2011 încheiat în procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare nu a influențat rezultatul final al achiziției și nu a afectat legalitatea acesteia.

În atare situație, se constată că intimatul-pârât a considerat greșit că se impune aplicarea dispozițiilor pct. 2.2. Din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 prin măsura administrativă de sancționare a recurentului-reclamant cu o corecție financiară de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adițional din 18 aprilie 2011 la contractul de lucrări din 22 martie 2010. Această măsură dispusă prin actele administrative deduse judecății nu se justifică nici în raport cu principiul proporționalității prevăzut în art. 5 alin. (4) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, potrivit căruia sancțiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporționale cu gravitatea abuzului, iar măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru a nu deveni improprie scopului urmărit.

În interpretarea acestui principiu, s-a reținut în jurisprudența comunitară că, în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, trebuie să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile, pentru anumiți operatori (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cauza C58/08 The Queen, la cererea V.Ltd. ș.a). Pentru considerentele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs și va modifica în parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite în parte acțiunea formulată de reclamant și va anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135, cu titlul "Modernizarea C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, urmând a fi menținute celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite prezentul recurs și pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., va modifica în parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Câmpina, prin primar, va anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135, cu titlul "Modernizarea C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, urmând a fi menținute celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Municipiul Câmpina prin Primar împotriva Sentinței nr. 111 din 16 aprilie 2013 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal. Modifică în parte hotărârea atacată, în sensul că, admite în parte acțiunea formulară de reclamantul Municipiul Câmpina prin Primar. Anulează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod Y1, cu titlul "Modernizare C.D." și Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului. Menține celelalte dispoziții ale hotărârii atacate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 octombrie 2014. Procesat de GGC - CL