ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1764/2016

Decizia nr. 1764/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Câmpina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, continuatorul în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea Deciziei nr. 299 din 5 decembrie 2013, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului, precum și anularea corecțiilor financiare și a dobânzilor stabilite prin Nota de Constatare, în cuantum de 35.100 lei.

Prin Sentința civilă nr. 1655 din 26 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Câmpina, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca fiind neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul Municipiul Câmpina, prin Primar.

În motivarea recursului declarat se reiterează considerentele cuprinse în cererea de chemare în judecată, se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și se solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, modificarea sentinței recurate și, pe fond, admiterea acțiunii.

În esență, recurentul arată, pe de o parte, că hotărârea instanței de fond nu este motivată, aceasta reluând apărările formulate la fondul cauzei de către pârâtă și neținând cont de argumentele invocate de reclamant, pe care le consideră a fi justificate atât din punct de vedere al normelor legale invocate, cât și al aspectelor tehnice existente la momentul respectiv în cadrul portalului SEAP, iar, pe de altă parte, faptul că această sentință a fost dată cu aplicarea greșită a legii.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Recurentul a invocat în susținerea recursului declarat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente și concludente, recurentul-reclamant reiterează sub o altă formă argumentele prezentate în fața instanței de fond, fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este neîntemeiată.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Și în ceea ce privește acest motiv de recurs, Înalta Curte constată că recurentul a reiterat, prin cererea de recurs formulată, argumentele dezvoltate în cererea de chemare în judecată, fără a aduce reale critici modului în care curtea de apel a soluționat prezenta cauză, fiind nemulțumit de fapt de soluția pronunțată de aceasta.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

În fapt, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 octombrie 2013, pârâtul a reținut că se confirmă sesizarea conform căreia la atribuirea contractului de servicii din 28 septembrie 2007 autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței prin nepublicarea criteriilor de calificare în invitația de participare, potrivit obligației prevăzute de art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reținut că potrivit invitației de participare din 26 iulie 2007 criteriile de calificare sunt "conform documentației de atribuire", iar modul de obținere al acesteia "de la sediul autorității contractante contra sumei de 50 RON …".

Conform notei justificative nr. x/2007 privind cerințele minime de calificare și a fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit cerințe minime de calificare cu privire la capacitatea tehnică, după cum urmează: "se solicită ca experiență similară, cel puțin un studiu de fezabilitate și proiect tehnic întocmit pentru construire poduri, viaducte, pasaje de drumuri naționale și autostrăzi, în valoare de min. 40.000 RON".

Prin urmare, în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, Anexa 2.1 - Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, s-a stabilit aplicarea unei corecții de 25% la valoarea contractului verificat.

Contestația administrativă promovată de reclamant împotriva acestui act a fost respinsă prin Decizia nr. 299 din 5 decembrie 2013.

Împotriva acestor două acte, reclamantul a formulat prezenta cerere de chemare în judecată, solicitând anularea acestora pentru considerentul că la momentul inițierii procedurii SEAP nu era permisă, din punct de vedere tehnic, publicarea documentației de atribuire în format digital, spațiul alocat completării criteriilor de calificare fiind foarte redus, ceea ce făcea practic imposibilă cuprinderea cerințelor și criteriilor solicitate de autoritatea contractantă.

Instanța de fond a apreciat acțiunea ca fiind neîntemeiată, reținând că reclamantul nu a relevat niciun motiv de nelegalitate și/sau de netemeinicie a actelor administrative contestate și nu a prezentat niciun temei de drept în susținerea motivelor invocate, opinie împărtășită și de instanța de control judiciar.

Potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referință: "Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: (...) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective".

Astfel cum în mod corect a reținut Curtea de apel, aceste dispoziții legale sunt clare, neechivoce, reclamantul având o obligație de rezultat de adus la îndeplinire.

Așadar, dacă autoritatea contractantă solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, invitația de participare publicată în SEAP trebuie să cuprindă menționarea acestora.

S-a reținut în mod corect în considerentele sentinței recurate că obligația autorității contractante de a asigura o competiție adecvată, în care să fie promovate nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, există și în raport de dispozițiile art. 39 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, în conformitate cu care autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.

Potrivit art. 48 din Directiva menționată anterior, capacitățile tehnice și/sau profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate și verificate în conformitate cu alin. (2), iar Autoritatea contractantă precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, referințele pe care dorește să le primească, dintre cele de la alin. (2) (declarații, liste, descrieri).

În explicitarea noțiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitația de participare, este esențială pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, fără a fi nevoiți să întreprindă demersurile suplimentare de obținere a documentației de atribuire.

În speța de față, atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât și instanța de fond, au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că prin lipsa menționării cerințelor minime de calificare în invitația de participare, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională sau la capacitatea de exercitare a activității profesionale, nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte consideră că este justificată concluzia primei instanțe în sensul că este neîntemeiată susținerea reclamantului, potrivit căreia acesta și-a îndeplinit obligațiile legale ce-i incumbau în raport de prevederile art. 40 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru una dintre următoarele modalități de obținere a documentației de atribuire de către operatorii economici: ... punerea la dispoziție oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic".

Astfel, prin alin. (1) al art. 40 se impune autorității contractante obligația de a asigura obținerea documentației de atribuire de către orice operator economic interesat, iar, la alin. (2), i se conferă acesteia posibilitatea de a opta între asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire lit. a) și respectiv punerea la dispoziție oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare, a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic lit. b), în acest din urmă caz autoritatea contractantă având dreptul de a stabili un preț pentru obținerea documentației de atribuire, cu condiția ca acest preț să nu depășească costul multiplicării documentației, la care se poate adăuga, dacă este cazul, costul transmiterii acesteia prin poștă.

Înalta Curte apreciază, în concordanță cu soluția pronunțată de instanța de fond, că obligația autorității contractante de a asigura un anumit cuprins în ceea ce privește invitația de participare este distinct prevăzută, și anume în art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și există indiferent de opțiunea autorității contractante în sensul de a parcurge procedura prevăzută de art. 40 alin. (2) lit. a) sau de art. 40 alin. (2) lit. b).

În raport de aceste prevederi legale, în mod corect a reținut curtea de apel în considerentele sentinței recurate că obligația de a asigura un anumit conținut al invitației de participare nu este înlăturată indiferent de modalitatea pentru care optează autoritatea contractantă de a asigura accesul concret la documentația de atribuire pentru orice operator economic interesat.

Drept urmare, este evident că reclamantul nu și-a îndeplinit obligațiile instituite în sarcina sa de dispozițiile legale în vigoare privind transparența în procedura de achiziție.

Potrivit textului legal nerespectat de reclamant, invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: a) data limită stabilită pentru primirea ofertelor; b) adresa la care se transmit ofertele; c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta; d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora; e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; f) modul de obținere a documentației de atribuire.

În mod corect a reținut instanța de fond că menționarea de către pârât a faptului că documentația de atribuire nu a fost atașată invitației de participare a constituit un argument în plus pentru a evidenția încălcarea obligației ce revenea autorității contractante, de a asigura promovarea concurenței între operatorii economici, a tratamentului egal și a transparenței.

S-a avut în vedere de către instanță la pronunțarea hotărârii recurate, pe de o parte faptul că aceeași instituție a precizat că autoritățile contractante organizatoare de proceduri de achiziții publice aveau la dispoziție câmpurile finite care existau în acea perioadă la nivelul invitației de participare, confirmând așadar punctul de vedere al pârâtului, iar, pe de altă parte, opinia formulată de ANRMAP, prin notificarea din data de 7 martie 2011, potrivit căreia: "Pentru transmiterea/completarea corectă a invitației de participare și evitarea respingerii invitațiilor de participare de către ANRMAP, pe motiv de nerespectare a art. 125 alin. (2) lit. d) care prevede că, atunci când sunt solicitate îndeplinirea de criterii de calificare, acestea să fie cuprinse în invitația de participare, autoritatea contractantă are obligația menționării acestora în formularul disponibil în SEAP, la secțiunea "Criterii de calificare". Nu se acceptă trimiterea către documentația de atribuire".

Analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că practica de la momentul respectiv, prin care nu se asigura în mod corespunzător respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ori a legislației în vigoare, nu poate constitui motiv de nelegalitate a actelor administrative corect emise de pârât și nici motiv pertinent de înlăturare a obligațiilor ce reveneau reclamantului.

În consecință, în mod corect a apreciat instanța de fond că în mod întemeiat a reținut pârâtul în sarcina reclamantului abaterea prevăzută de punctul 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, respectiv neasigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistență rezonabilă care să susțină teza exercitării abuzive de către autoritatea intimată a prerogativelor sale legale, fiind corectă soluția judecătorului fondului de confirmare a caracterului judicios al actelor administrative atacate.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind motivată și dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, menținând sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Câmpina, prin Primar, împotriva Sentinței civile nr. 1655 din 26 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 iunie 2016.

Procesat de GGC - CL