ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2698/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 02 decembrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 93 din 25 iulie 2013 emisă de pârât, urmare a soluționării contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013.

Prin Sentința civilă nr. 1458 din 12 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și în consecință, au fost anulate Deciziei nr. 93 din 25 iulie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 emise de pârât.

Împotriva Sentinței civile nr. 1458 din 12 mai 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele:

3.1. În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la posibilitatea autorității contractante ca în temeiul art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare și selecție, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale.

Din verificarea modului de atribuire a contractului de lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011 s-a constatat încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice. Astfel la pct. IV. - "Capacitatea Tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției, așa cum a fost modificată de reclamantă urmare a Deciziei CNSC nr. 1814/C3/1974 s-a stabilit cerința pentru ofertanți de "a se prezenta copie după ultimul stat de plată semnat de personalul angajat".

Această cerință, în opinia recurentului, reprezintă în fapt impunerea obligației angajării personalului solicitat, această cerință fiind de natură a restricționa participarea unor potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică.

De asemenea, este îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Din art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se observă că legiuitorul permite autorității contractante să solicite informații cu privire la personalul tehnic de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut, cerințe alternative, or cerința impusă de reclamantă se referă exclusiv la personalul angajat la un moment dat.

Nici nota justificativă a instituirii acestei cerințe nu răspunde exigenței unei motivări adecvate, simpla iterare a cerințelor impuse nu poate fi asimilată unei justificări.

3.2. În ceea ce privește împrejurarea că ANRMAP a acceptat informațiile cuprinse în anunțul de participare nr. 290503 din 20 aprilie 2011, fără a sesiza nereguli cu privire la documentația de atribuire.

Instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislația achizițiilor publice.

Astfel, chiar dacă respectivele cheltuieli au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul autorității de management de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispozițiilor art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323, întrucât atunci când consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

3.3. Cu privire la îndeplinirea condițiilor de existență a neregulii

Potrivit art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea intimatei-reclamante de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Din analiza definiției neregulii se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

În cauză, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului legal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea, ca temeinică și legală, a Sentinței civile nr. 1458 din 12 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, apreciind că în mod corect prima instanță a reținut că măsura corecțiilor aplicată reclamantei încalcă principiul proporționalității și în cazul de față nu poate fi vorba despre existența unui prejudiciu nici măcar potențial.

Prin încheierea din data de 30 martie 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul-asistent respectă cerințele art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. și s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 25 mai 2015 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului și fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 28 septembrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

(i) Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică

PENTru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că instituirea în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia concurenții să prezinte o copie după ultimul stat de plată semnat de către personalul angajat a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În acest sens, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, art. 188 alin. (3) din același act normativ dispune că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; (...)".

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Din cele ce preced rezultă că, autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziție, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a cere cel mult informații legate de studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere și a personalului de execuție, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant și o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani, toate acestea sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței prezentării unei copii după ultimul stat de plată semnat de către personalul angajat, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit și care au dus la restricționarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricționată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deși nu au personal propriu de specialitate, angajat în sensul cerinței impuse de reclamantă, aveau posibilitatea legală de a încheia convenții cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții de care nu dispun pentru realizarea contractului, posibilitate caracterizantă a capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților din perspectiva legiuitorului.

Pe de altă parte, cerința în discuție obligă la efectuarea de angajări pe potențialii ofertanți, fără ca aceștia prin natura procedurii să aibă certitudinea câștigării ei, îndepărtând așadar pe ofertanții care nu și-au asumat un atare risc. Acest aspect rezultă din modul de formulare al cerinței, întrucât ultimul stat de plată semnat de personalul angajat trebuia să concorde cu formularul C7 "Lista consumurilor cu mâna de lucru", astfel că un personal inferior angajat ca număr la momentul depunerii ofertei, în raport cu cel menționat în formularul C7, era în măsură să ducă la respingerea ca inacceptabilă a ofertei.

Este de observat că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare și selecție nr. 36162 din 20 aprilie 2011 întocmită de reclamantă, conține o reiterare a cerințelor din fișa de achiziții, fără o motivare adecvată a derogării de la cerințele legale.

Împrejurarea că proiectul a fost finanțat din fonduri europene, nu este un element caracterizant al complexității contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerința analizată.

Omisiunea sesizării sau constatării de nereguli în cadrul procedurii de atribuire desfășurate, de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în virtutea competențelor sale de control, nu are efect de purgă a eventualelor neregularități nesemnalate.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuții exclusive în a constata nereguli și în a stabili creanțe bugetare ori corecții financiare. Pe de altă parte, în exercitarea acestor competențe recurenta nu este condiționată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, activitatea și deciziile luate nefiind influențate de constatările făcute de cele două instituții în exercitarea atribuțiilor proprii.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

(ii) Referitor la existența unui prejudiciu

PENTru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanță a reținut, în esență, că nu se poate vorbi despre existența unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene sau a fondurilor publice naționale, nici măcar potențial, în contextul în care existența unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorității pârâte, în toate cazurile în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea și argumentele invocate de prima instanță, Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, concluzia restricționării nejustificate a unor ofertanți la procedura de achiziție publică, demonstrează nerespectarea principiului concurenței și al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potențialilor participanți, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condițiile în care participarea mai multor ofertanți putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câștigătoare.

Potențialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumție, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin și conex, respectiv restricționarea nejustificată a unor ofertanți la procedura de achiziție publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

În fine, contrar opiniei judecătorului fondului, măsura administrativă a corecției de 5%, respectă principiul proporționalității, fiind adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit în contextul faptic dat, cu luarea în considerare și a împrejurării că la procedura de achiziție publică organizată de reclamantă au fost declarate admisibile 3 oferte, ceea ce a determinat calificarea abaterii ca fiind de o gravitate scăzută, nefiind afectat în mod semnificativ mediul concurențial.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

PENTru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 1458 din 12 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 septembrie 2017.

Procesat de GGC - CT