ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1890/2015

Decizia nr. 1890/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal reclamanta A. Municipiul Deva în contradictoriu cu pârâtul B. a solicitat următoarele:

- anularea în totalitate a Deciziei nr. 48 din 27 iunie 2013, privind soluționarea Contestației formulate de către A. Municipiul Deva înregistrată la sediul pârâtei sub nr. 43191 din 31 mai 2013;

- suspendarea executării Deciziei până la obținerea unei soluții definitive și irevocabile a cauzei;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 3693 din 25 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. a Municipiului Deva ca neîntemeiată.

II. Recursul

Împotriva Sentinței civile nr. 3693 din 25 noiembrie 2013 a Curții de Apel București a declarat recurs A. a Municipiului Deva solicitând modificarea acesteia în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a evocat faptul că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de execuție, nu au fost formulate solicitări de clarificări și nu a fost contestată cerința de calificare impusă șefului de șantier; toți ofertanții participanți la această procedură au prezentat pentru șeful de șantier certificatul de manager de proiect solicitat.

Consideră recurenta că prin cerința solicitată nu a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cerința fiind relevantă în raport cu natura, durata și complexitatea contractului de achiziție publică și neputând fi catalogată ca disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, în conformitate cu legislația valabilă la data redactării documentației de atribuire și desfășurarea procedurii de achiziție.

Se menționează că cerința, așa cum a fost solicitată, este legală, în raport cu prevederile valabile la 2 august 2011, când a avut loc întocmirea documentului, iar Ordinul nr. 509/2011 nu se aplică retroactiv.

Referitor la susținerile UATM Deva vizând Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, s-a menționat că la analizarea speței au fost avute în vedere dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, forma consolidată și respectiv, dispozițiile H.G. nr. 925/2006, forma consolidată la momentul inițierii procedurii de achiziție - august 2011.

A fost întocmit în cauză raport asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin Încheierea din 10 noiembrie 2014, instanța de recurs a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea pe fond a acestuia la data de 7 mai 2015, cu citarea părților.

Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

În cadrul Programului operațional regional 2007 - 2013, reclamanta a încheiat cu pârâtul Contractul de finanțare nr. 2613 din 20 decembrie 2011, iar în vederea executării lucrărilor prevăzute în proiect s-a încheiat Contractul de achiziție publică nr. 47084 din 22 noiembrie 2011. Urmare a cererii de rambursare nr. 3 și a verificării documentației aferente, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultând o valoare a creanței bugetare de 342.696,09 RON, reținându-se că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare restrictive, respectiv cerința minimă obligatorie ca șeful de șantier să posede certificat de absolvire a unor cursuri de manager de proiect.

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție public prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: „Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Or, autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic însemnătatea certificatului de manager de proiect pentru executarea contractului și motivul pentru care a solicitat șefului de șantier, ca cerință minimă, prezentarea unui certificat de absolvire a cursurilor de manager de proiect.

Explicațiile referitoare la această cerință minimă din fișa de date a achiziției nu se regăsesc în cuprinsul notei justificative de stabilire a criteriilor de calificare și selecție.

De asemenea, impunerea unui certificat care să dovedească absolvirea unui curs de manager de proiect în cazul șefului de șantier nu prezintă relevanță pentru îndeplinirea contractului de lucrări și din perspectiva dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în funcție de specificul, de volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate, informații relevante pentru îndeplinirea contractului, respectiv informații privind studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și a persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.

Cum activitatea de dirigenție de șantier este distinctă de cea de management de proiect, solicitarea acestei cerințe este nerelevantă, în condițiile în care obiectul achiziției îl reprezentau lucrări de construcții, iar șeful de șantier trebuia să dețină experiența și expertiza necesară pentru derularea lucrărilor în condițiile și standardele solicitate de proiect.

Activitatea acestuia nu viza oferirea de consultanță în domeniul managementului de proiect și implicit managementul proiectului, astfel că nu impunea solicitarea de informații privind deținerea de către șeful de șantier a certificatului de absolvire a cursurilor de manager de proiect.

Prin urmare, solicitarea autorității contractante a avut rolul de a afecta concurența în cadrul procedurii de achiziție publică. Legiuitorul a permis autorităților contractante să fixeze în mod liber, dar nu discreționar cerințele de calificare.

În altă ordine, s-a aplicat reducerea procentuală de 5% în conformitate cu pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aceste dispoziții fiind în vigoare la data de 2 august 2011, când a fost redactată documentația de atribuire pentru achiziția publică a lucrărilor de execuție în cadrul Proiectului de amenajare Piața Victoriei din Municipiul Deva.

De asemenea, la momentul redactării documentației de atribuire erau în vigoare dispozițiile menționate și prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, referitoare la criteriile de calificare și selecție care trebuiau respectate de reclamantă.

Astfel, referirea autorității pârâte și la Ordinul nr. 509/2011 al ANRP este fără relevanță și nu poate conduce la infirmarea soluției instanței de fond, apreciată ca temeinică și legală.

În altă ordine, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 „neregula (este) orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Deci, din interpretarea logică și literală a textului citat, rezultă că pentru existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) și a prevederilor generale ale O.U.G. nr. 66/2011, este suficient ca abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, să fie aptă să „poată prejudicia bugetul”, nefiind necesară producerea unei prejudicieri efective.

Or, în cauză, așa cum s-a argumentat mai sus, criteriile impuse în fișa de date a achiziției au avut caracter restrictiv și discriminator, condiții apte să poată prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Municipiul Deva prin Primar împotriva Sentinței nr. 3693 din 25 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 mai 2015.

Procesat de GGC - LM