ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3177/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că cerințele stabilite vizând pregătirea personalului responsabil și dotare specifice obiectului contractului și nu pot fi considerate că nu au relevanță în raport cu natura contractului și nu sunt nici disproporționate fiind cerute tuturor potențialilor operatori în condițiile publicării documentației.

Documentația ce a vizat cerințele de calificare nu a fost contestată deși orice persoană, în condițiile legii, avea la îndemână posibilitatea contestării. Mai mult actele dosarului atestă că nu a avut loc o contestație nici pe parcursul procedurii până la inalizarea/încheierea contractului.

Prin urmare, a reținut prima instanță, în lipsa unor contestațiinu se poate vorbi de o restricționare în sensul evocat de autoritatea de control.

Împotriva sentinței civile nr. 449 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.A.D.R.P.), criticând-o pentru nelegalitate și invocând în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

având în vedere că interesul acțiunii în anularea notei de constatare nr. x din 25 ianuarie 2013, îl reprezintă exonerarea de la plata corecțiilor financiare impuse prin acest act administrativ, iar prin Nota nr. 73763 din 23 octombrie 2013, ministerul a restituit toate sumele reținute de la reclamantă în temeiul respectivului act de control se apreciază că acțiunea introductivă este lipsită de interes.

cu respectarea prevederilor legale în materie, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite doar documente prin care se putea dovedi pregătirea, experiența profesională și calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare precum obligativitatea pentru diriginții de șantier de a deține experiență în derularea unor contracte de finanțare externă nerambursabilă.

deoarece nu a fost justificată introducerea unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, așa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, beneficiarul avea dreptul de a solicita doar informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (…) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (…) persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, (….) sau o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari.

reclamanta nu a justificat, din punct de vedere tehnic, solicitarea ca diriginții de șantier să dispună de un sediu cu "două încăperi", care să fie situat în municipiul Zalău sau într-una din localitățile riverane drumului județean ce urma a fi reabilitat, astfel încât a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În activitatea de verificare, ANRMAP și UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor formale și procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă, acestea fiind stabilite de către autoritate într-o etapă anterioară (odată cu întocmirea documentației de atribuire).

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- recurentul nu își justifică interesul în promovarea căii extraordinare de atac a recursului, întrucât prin sentința instanței de fond au fost anulate, ca fiind nelegale, actele administative prin care au fost constatate nereguli și prin care au fost aplicate corecții financiare, consfințind astfel inexistența neregulilor, precum și faptul că sumele reținute în baza acestora au fost restituite confirmă faptul că interesul recurentului nu mai este actual.

- instanța de fond în mod legal a reținut faptul că cerința de calificare privind experiența specifică în derularea unor contracte de prestări servicii cu finanțare externă nerambursabilă sau cu finanțări derulate prin BEI, BERD, BIRD au fost impuse de autoritatea contractantă în vederea asigurării îndeplinirii în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia și cu respectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 valabile la data derulării acestei proceduri. 5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 10.03.2015, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 29.04.2015, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Cu privire la excepția lipsei de interes a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în promovarea căii de atac, invocată prin întâmpinare de intimatul-reclamant Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 458 din C. proc. civ., căile de atac pot fi exercitate numai de părțile aflate în proces care justifică un interes, în afară de cazul în care, potrivit legii, acest drept îl au și alte organe sau persoane.

Calitatea de parte în proces nu este suficientă pentru declararea căii de atac, fiind necesar ca cel care critică hotărârea sa justifice și interesul de a o ataca aceasta reprezentând o condiție de exercițiu a acțiunii civile.

Așa fiind, legitimare procesuală activă are numai partea care a pierdut procesul deoarece cel care a avut câștig de cauza nu are interes, neputând demonstra drepturile care i-au fost lezate.

În prezenta cauză, se constată că prima instanță a anulat actele administrative emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, respectiv Decizia nr. 108/2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 5902 din data de 25.01.2013, astfel încât acest pârât justifică un interes în promovarea căii de atac, excepția invocată urmând a fi respinsă.

Pe fondul cauzei, intimata-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 108 din 27.03.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care s-a respins contestația administrativă și anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 5902 din 25.01.2013, întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, aferentă Proiectului cod SMIS 1435 cu titlul "Reabilitarea drumului județean DJ 108A - DN 1F Românași-Creaca-Jibou-Benesat", beneficiar U.A.T. Județul Sălaj.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean și a anulat Decizia nr. 108/2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 5902 din data de 25.01.2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, motiv pentru care pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat prezentul recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive sunt incidente după cum vom arăta în continuare.

Prima critică a recurentului vizează lipsa de interes a acțiunii formulate de UAT Județul Sălaj față de intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice.

Potrivit art. 32 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia justifică un interes, dispoziție ce se aplică, în mod corespunzător, și în cazul apărărilor.

Prin interes se înțelege folosul practic, material sau moral, urmărit de cel care a formulat o cerere de chemare în judecată, o cererea reconvențională, o cerere de intervenție voluntară sau forțată, o cale de atac sau orice altă formă de exercitare a acțiunii civile.

Se constată în cauză că acțiunea a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj la data de 10 mai 2013, Ordonanța Guvernului nr. 14/2013 a intrat în vigoare la data de 2.08.2016, iar plata către beneficiar a sumelor și accesoriilor s-a dispus la data de 25.10.2013. Chiar și în condițiile în care intimata reclamantă a beneficiat de dispozițiile O.G. nr. 14/2013, aceasta justifica un interes în continuarea acțiunii, pentru a apăra prezumția de legalitate a procedurii publice organizate. Din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu privire la contractul de finanțare nr. 793 din 30 iunie 2010 cod SIMS 1435 cu titlu de reabilitare drum județean DJ108A-DN1F Românești-Creaca-Jibon-Benesat.

S-a reținut că prin impunerea unor cerințe/criterii de calificare precum și experiența în derularea unor proiecte de finanțare externă nerambursabilă și cerința dotării cu sediu adecvat, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului și în consecință i-a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului de servicii de supraveghere.

Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice critică sentința primei instanțe întrucât s-a apreciat greșit că nu există încălcări ale dispozițiilor art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 (3) din același act normativ, arată că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față, se constată că intimata-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea unei cerințe minime referitoare la depunerea de către ofertanți, în dovedirea experienței similare, a unui contract de servicii de supraveghere de lucrări similare cu finanțarea externă, având în vedere faptul că în raport de obiectul contractului, capacitatea tehnică și profesională nu este influențată de sursa de finanțare prevăzută pentru investiția de realizat.

Aceeași situație se reține și în cazul cerinței privind "dotări minime solicitate: …sediu adecvat (minim două încăperi) în municipiul Zalău sau în oricare din localitățile riverane drumului", întrucât studierea proiectului și a caietului de sarcini, preluarea documentelor de la constructor și proiectant și completarea cărții tehnice a construcției, împreună cu celelalte activități obligatorii ale dirigintelui de șantier, care se desfășoară într-un birou, nu pot fi asociate unei anumite suprafețe sau locații a sediului.

Înalta Curte nu poate reține apărarea intimatului cum că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, întrucât potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

În activitatea de verificare ANRMAP și UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor formale procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă, acestea fiind stabilite odată cu întocmirea documentației de atribuire.

Așa fiind, apare nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

Cum prezenta cauză a fost suspendată până la pronunțarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 se impune a face o analiză a principiului neretroactivității legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut mai sus, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul nr. x asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 30.06.2010.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. 7. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția lipsei de interes invocată prin întâmpinare de intimatul-reclamant Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 449 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și va respinge acțiunea formulată de reclamantul Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes invocată prin întâmpinare de intimatul-reclamant Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean Sălaj.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 449 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Județul Sălaj, prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 noiembrie 2016.