ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3453/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Sălaj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 56776 din 15 iulie 2013 emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 89 din 3 martie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată, reținând că, întrucât autoritatea contractantă a impus drept cerințe obligatorii alte criterii decât cele prevăzute de lege, autoritatea contractantă a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se sancțiunea aplicării corecțiilor financiare.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Județul Sălaj, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a susținut, contrar celor reținute de prima instanță care a considerat actele contestate suficient argumentate, că, în cauză, respectivele acte nu conțin mențiuni cu privire la rațiunea pentru care au fost înlăturate susținerile beneficiarului din contestația împotriva notei de contestare.

În opinia recurentului, prima instanță a analizat succint aspectele legale cu privire la obligativitatea motivării actelor contestate, în sentința recurată nefiind cuprinse nici referiri cu privire la existența unui eventual prejudiciu generat de pretinsele abateri de la utilizarea legală a fondurilor europene.

Prin urmare, nefiind identificat și determinat prejudiciul produs de Județul Sălaj, recurentul a apreciat că, în fapt, corecția financiară aplicată este în realitate o sancțiune contravențională aplicată pentru presupuse încălcări ale legislației achiziției publice, iar competența exclusivă în aplicarea acestor sancțiuni revine ANRMAP și UCVAP.

În ceea ce privește tardivitatea constatărilor prin sesizarea VT 24470 din 26 martie 2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, a arătat că se induce ideea că autoritatea contractantă, în speță Județul Sălaj, a încălcat la atribuirea Contractului de servicii de audit din 18 mai 2009 prevederile legale în materia achizițiilor publice, respectiv nu este justificată stabilirea criteriilor de calificare și selecție, opinie pe care o apreciază subiectivă, iar tardivitatea demersului pârâtei nu a fost analizată de prima instanță.

Referitor la neîncadrarea în prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât obiectul celor două acte administrative contestate este Contractul de servicii de audit din 18.05.2009 și nu un contract de achiziții încheiat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, recurentul a susținut că prima instanță a ignorat acest aspect.

Astfel, prin prevederile respectivului act normativ se introduc reglementări cu privire la definirea neregulilor și aplicarea corecțiilor financiare în domeniul achizițiilor publice, reglementări necuprinse în O.G. nr. 79/2003, din această perspectivă a considerat că noua reglementare nu poate retroactiva, nefiind în măsură să poată fi aplicată unor situații juridice născute sub imperiul altor reglementări.

Recurentul a invocat și conduita culpabilă a emitentului actelor contestate, precizând că perioada foarte mare scursă de la data comunicării documentației aferente contractului de servicii de audit și până la data demarării procedurilor de verificare a suspiciunii de neregulă, respectiv patru ani, confirmă conduita abuzivă a emitentului actelor contestate.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare pe fond, aceleiași instanțe.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii atacate, fiind legală și temeinică, apreciind că recurenta nu aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate, ci reia motivele prezentate în fața primei instanțe.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 februarie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 1 aprilie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 56776 din 15 iulie 2013 și a Deciziei nr. 185 din 23 septembrie 2013 de soluționare a contestației împotriva acestei note, emise de intimatul-pârât.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 iulie 2013 s-a aplicat corecția financiară de 10% din valoarea Contractului de servicii de audit nr. 4702 din 18 mai 2009 pentru proiectul "Reabilitarea drumului Ciucea-Crasna-Vârsoit", valoarea creanței bugetare stabilită în sarcina reclamantului, conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind de 4.399 RON.

Astfel, s-au apreciat ca având caracter restrictiv următoarele cerințe:

- să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțarea externă nerambursabilă și a cel puțin 5 ani experiență profesională generală și cel puțin 3 ani experiență profesională specifică.

Cât privește criteriul Lista principalelor prestații în ultimii 3 ani, în Fișa de date a achiziției, la cap. IV. 4.5, 4.6, autoritatea contractantă a înscris cerința minimă de a prezenta lista cuprinzând cel mult 3 contracte similare, ce au avut ca obiect auditarea unor proiecte cu finanțare externă nerambursabilă, îndeplinite în decursul ultimilor 3 ani.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestație, aceasta fiind respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. nr. 185 din 23 septembrie 2013.

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Cu privire la criticile referitoare la nemotivarea corespunzătoare a sentinței atacate, întrucât, în opinia recurentului, prima instanță a analizat succint aspectele legale cu privire la obligativitatea motivării actelor contestate, aceasta nefăcând referire nici la pretinsul prejudiciu, instanța de control judiciar reține că nu pot fi primite.

Astfel, contrar celor susținute de parte, se constată că nota de constatare atacată a fost motivată de autoritatea publică pârâtă, acesta rezultând și din faptul că împotriva acesteia s-a formulat contestație prin care au fost invocate motivele pentru care s-a apreciat că acest act este nelegal, iar decizia de soluționare a contestației răspunde criticilor aduse.

Așadar, în mod corect prima instanță, considerând că actele contestate respectă cerințele privind motivarea, a procedat la analiza acestora pe fond, reținând corect noțiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Aprecierile recurentului referitoare la prejudiciu, sunt eronate și nefondate, întrucât obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Așadar, calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Prin urmare, rezultă că aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Față de susținerea recurentului, potrivit căreia competența exclusivă privind constatarea și sancționarea abaterilor în materia achizițiilor publice aparține ANRMAP și UCVAP, instanța de recurs reține că în activitatea de verificare aceste autorități se pronunță doar asupra aspectelor formale procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă, acestea fiind stabilite odată cu întocmirea documentației de atribuire.

De asemenea, art. 49 alin. (2)A2 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că nedetectarea acestor erori în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293.

Totodată, potrivit art. 321 din H.G. nr. 457/2008, în exercitarea atribuțiilor sale, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor 322 și 323.

Referitor tardivitatea constatărilor transmise prin sesizarea VT 24470 din 26 martie 2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, cu privire la care se susține că nu a fost analizată în primă instanță, se constată că această critică a fost invocată direct în recurs.

Or, recursul poate fi exercitat numai pentru motive ce au format analiza primei instanțe, și care, implicit, au fost cuprinse în acțiunea introductivă de instanță, neputându-se depăși limitele învestirii. Aceasta este una din aplicațiile principiului legalității căilor de atac și se explică prin aceea că, în recurs, pot fi invocate doar criticile aduse în fața primei instanțe, care au fost analizate de aceasta. Numai în acest fel se respectă principiul dublului grad de jurisdicție, deoarece, în ipoteza contrară, s-ar ajunge la situația ca anumite apărări, susțineri ale părților, să fie analizate pentru prima dată de instanța învestită cu calea extraordinară de atac.

În ceea ce privește motivul de recurs vizând nerespectarea principiului neretroactivității legii civile noi, se reține că judecata cauzei a fost suspendată până la pronunțarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, impunându-se a se face o analiză a acestui principiu, din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/201 s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut, în cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, Contractul de servicii de audit nr. 4702 asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 18.05.2009.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie

2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

Cât privește conduita culpabilă a emitentului actelor contestate invocată, se reține că și această critică este neîntemeiată, beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, OI, AMPOR și oricăror altor persoane autorizate să verifice modul de implementare a proiectului.

Faptul că neregulile nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior când, în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

În cauză, se constată că cerința de a se face dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțarea externă nerambursabilă este restrictivă, legiuitorul a permis autorității contractante să solicite participanților date referitoare la experiența similară, fără a limita numărul serviciilor solicitate drept experiență similară, însă, nu a permis stabilirea altor cerințe, precum cea menționată.

Astfel, orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de achiziție publică în condiții de concurență liberă.

Eventuala necunoaștere a legislației europene sau neparticiparea în ultimii 3 ani la proceduri derulate din fonduri europene nerambursabile nu poate fi calificată drept o cheltuială ineficientă și nejustificată din punct de vedere economic astfel cum aceasta este definită în Ghidul solicitantului care să justifice includerea unor cerințe minime restrictive.

Potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 alin. (3) din același act normativ prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic.

Așadar, autoritatea contractantă poate solicita lista cu lucrările prestate, fără să adauge alte criterii sau cerințe care poate denatura libera concurență sau care ar limita accesul la procedura de achiziție publică derulată.

De asemenea, referitor la experiența profesională generală, precum și cea specifică în audit financiar, sunt avute în vedere prevederile art. 188 alin. (3) lit. a), sus-menționate, și d) din O.U.G. nr. 34/2006, privind informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Așadar, pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale, reclamantul avea dreptul de a solicita o listă a serviciilor prestate în ultimii 3 ani, însoțită de certificări, dreptul autorității contractante rezumându-se la solicitarea unor informații cu privire la pregătirea profesională și nu la impunerea unor anumite condiții de vechime generală și specială, cum a procedat cu încălcarea prevederilor legale citate.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În cauză, autoritatea contractantă nu a justificat în nici un fel introducerea cerințelor restrictive, în nota justificativă nefăcând-se nici măcar trimitere la acestea.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj împotriva sentinței nr. 89 din 3 martie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.