ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2954/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 03.12.2013, reclamantul Județul Sălaj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 236 din 24 octombrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.08.2013 emise de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

1.2. Soluția instanței de fond

Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 128 din 31 martie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

2.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Județul Sălaj, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare pe fond, primei instanțe.

În argumentarea motivului de recurs, s-a arătat că:

- în mod greșit și sumar instanța de fond a reținut că este îndeplinită cerința motivării actelor administrative atacate;

- nu a fost dovedită existența neregulii și a prejudiciului/implicațiilor financiare imputabile Județului Sălaj;

- competența exclusivă privind constatarea și sancționarea abaterilor în materia achizițiilor publice aparține ANRMAP și UCVAP;

- în mod eronat instanța de fond a ignorat apărările cu privire la tardivitatea constatărilor în raport de disp. art. 20, 21, 28 din O.U.G. nr. 66/2011 și de faptul că lucrările ce au făcut obiectul contractelor au fost efectuate și decontate;

- dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică în cauză, nu pot retroactiva;

- a fost respectată legislația în domeniul achizițiilor publice.

2.2. Întâmpinarea

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a formulat întâmpinare și concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică și legală sentința recurată.

Recurentul a formulat răspuns la întâmpinare, menținându-și argumentele invocate în cererea de recurs.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 1 aprilie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Înalta Curte, analizând recursul formulat, reține că este nefondat pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Situația de fapt reținută de prima instanță nu a fost contestată.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.12.2009, a fost aplicată reclamantului o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 3799/8.04.2010, respectiv suma de 1.343,68 RON, conform pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei note a formulat contestație reclamantul, care a fost respinsă prin Decizia nr. 236 din 24.10.2013.

Analizând actele contestate, se reține că acestea întrunesc cerința motivării, fiind expusă situația de fapt, argumentele și temeiul de drept care au condus la emiterea lor.

Din cuprinsul deciziei atacate se observă că s-a răspuns tuturor motivelor reclamantului, astfel cum au fost structurate.

De altfel, recurenta-reclamantă a formulat apărări în raport de motivarea acestor acte, fără a dovedi vreo vătămare legată de critica privind lipsa motivării actelor administrative contestate, sau vreo încălcare a dreptului la apărare.

Simpla nemulțumire/dezacordul reclamantului față de temeiul de fapt și de drept, inserate în cuprinsul actelor contestate, sau față de motivarea instanței de fond nu pot susține în mod legal critica invocată, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s-a arătat, nu a fost invocată/dovedită vreo vătămare.

Critica privind excluderea competenței autorității pârâte în ceea ce privește constatarea și sancționarea abaterilor de la legalitate în materia achizițiilor publice este nefondată.

Potrivit dispozițiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră ca au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323".

Având în vedere dispozițiile legale menționate mai sus, este evident că Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlul ulterior și la sesizarea menționată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control inițial al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil față de autoritatea pârâtă.

Criticile privind tardivitatea constatărilor și necompetența aplicării corecției sunt nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 9 alin. (20), (21) din Contractul de finanțare nr. x din 16.12.2009, asumate și cunoscute de reclamantă, cât și în raport de data efectuării controlului/verificărilor/emiterii actelor contestate, instanța de recurs reține că nu se confirmă susținerile recurentului.

Pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului cât și pe o perioadă de 5 ani, de la data închiderii oficiale a Programului Operațional Regional 2007-2013, dispozițiile contractuale menționate anterior acordă dreptul autorităților competente să efectueze verificări/controale/audituri asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile.

Autoritatea pârâtă a aplicat corecția financiară în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 20 din O.G. nr. 66/2011:

"Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora".

Prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și administrației publice nr. 2050 din 05 iunie 2013, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost stabilită în sarcina Serviciului constatare și stabilire nereguli.

Deci, toate argumentele expuse de reclamant sunt fără temei legal.

În ceea ce privește aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în prezenta cauză, problema de drept care se impune a fi dezlegată este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, tăcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a, pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 și nr. 2988/95 Euratom al Consiliului UE, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul/aplicarea acestuia fiind adoptată și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu aceste regulamente și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

În cauză, în raport de data încheierii Contractului de finanțare nr. x din 16.12.2009, a Contractului de audit verificat nr. 2799 din 8.04.2010, data verificării și emiterii actelor contestate, se reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementărilor anterioare, deoarece descoperirea acestora a avut loc ulterior modificării legislației.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C -260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este ne fondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește criticile referitoare la soluția pe fondul cauzei a Curții de Apel Cluj, prin care s-a respins acțiunea reclamantului, Înalta Curte reține că acestea sunt neîntemeiate.

În cadrul Fișei de date a achiziției subcap. IV.4.7) Lista cu experiența similară cap. 1.7) Capacitatea tehnică și/sau profesională, recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a formulat următoarea cerință obligatorie:

"Ofertantul trebuie să facă dovada finalizării, în ultimii 3 ani, a minim 3 contracte similare, ce au avut ca obiect auditarea unor proiecte cu finanțare externă nerambursabilă. Se vor prezenta cele trei contracte de servicii de audit pentru proiecte cu finanțare externă nerambursabilă, a căror valoare cumulată sa fie de minim 50.000 RON fără TVA însoțite de documente doveditoare din care să reiasă valoarea serviciilor prestate - copia contractelor, recomandări din partea beneficiarilor în original sau copie legalizată".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. 2. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care, în mod rezonabil, pot sau conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Prin impunerea cerinței de a fi depuse de operatorii economici minim 3 contracte similare, a căror valoare cumulată să fie de minim 50.000 RON fără TVA, s-a restricționat participarea acelor operatori care puteau face dovada experienței similare cu 1 sau 2 contracte, indiferent de valoare.

De asemenea, este restrictivă și cerința/criteriul impusă de autoritatea contractantă referitoare la auditarea unor proiecte cu finanțare externă nerambursabilă, pentru că orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o problemă de licitație, în condiții de concurență liberă.

Cerința impusă conduce în mod rezonabil la restricționarea participanților la procedura achiziției, fără nicio justificare clară/legală a autorității contractante în nota justificativă care să vizeze motivele pentru care sunt înlăturați participanții care au experiență în domeniu, în derularea de achiziții publice fără finanțare externă nerambursabilă.

Prin urmare, este corectă constatarea autorității pârâte și a instanței de fond în sensul că au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziției publice, fiind impuse condiții/cerințe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, neregula reținută îndeplinește condițiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, la data înaintării cererii de rambursare a unor sume stabilite ca fiind neeligibile, fapta/neregula comisă devine aptă să producă/produce efectiv un prejudiciu la bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, ca urmare a plății necuvenite a sumei/sumelor respective.

În concluzie, față de toate considerentele expuse, se reține că este corectă sentința recurată care confirmă legalitatea actelor administrative atacate.

În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul Sălaj împotriva sentinței nr. 128 din 31 martie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 noiembrie 2016.