ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 544/2020

Ședința publică din data de 4 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea în contencios administrativ formulată în dosarul nr. x/2014 de reclamantul Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a solicitat anularea Deciziei nr. 334 din 16.12.2013 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației și a Procesului Verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.10.2013 emis de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin sentința civilă nr. 293/30 iunie 2014, pronunțată în dosarul nr. x/2014 al Curții de Apel Cluj, s-a admis excepția lipsei calității procesuale active și în consecință:

S-a respins acțiunea formulată de către reclamantul JUDEȚUL SĂLAJ, împotriva pârâtului MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca fiind introdusă de o persoană lipsită de calitate procesuală activă.

Prin Decizia nr. 140/25/01.2017, pronunțată în dosarul nr. x/2014 Înalta Curte de Casație și Justiție, a admis recursul declarat de reclamantul Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj împotriva sentinței civile nr. 293 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost casată sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În urma casării și trimiterii dosarului spre rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III - a contencios administrativ și fiscal sub numărul x/2014*.

Soluția instanței de fond, în rejudecare

Curtea de Apel Cluj, secția a III - a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 236/2017 din 26 iunie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantul JUDEȚUL SĂLAJ prin Președintele Consiliului Județean Sălaj în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Reclamantul JUDEȚUL SĂLAJ prin Președintele Consiliului Județean Sălaj a declarat recurs împotriva hotărârii instanței de fond, solicitând casarea acesteia și, urmare a rejudecării, să se dispună anularea Deciziei nr. 334 din 16.12.2013 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/13.10.2013.

Susține astfel recurentul - reclamant că un prim aspect de nelegalitate a soluției instanței de fond este legat de soluția dată excepției nemotivării actelor administrative contestate.

ln acest sens, susține recurentul că cele două acte administrative nu cuprind normele legale în baza cărora emitentul a aplicat corecții financiare și a stabilit valoarea creanțelor bugetare.

ln speță, actele administrative contestate nu contin nicio mentiune cu privire la ratiunea pentru care sustinerile beneficiarului, exprimate prin contestatia nr. x/21.1 1.2013 împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor stabilire a creantelor bugetare nr. x/15.10.2013, precum si anterior, prin punctul de vedere transmis cu privire la proiectul procesului-verbal, au fost complet înläturate si/sau nu au fost în mäsurä Sä lämureascä Comisia de solutionare a contestatiei cu privire la starea de fapt existentä.

Practic, singurele aspecte care sunt consemnate "în mod riguros" în actele atacate, preluate de instanta de fond, sunt confirmäri și reconfirmări ale susținerilor Autoritătii de Audit preluate din sesizarea Unitătii Gestionare Nereguli Fonduri Europene.

Invocă dispozițiile art. 13 din H.G. nr. 875/2011, subliniind deopotrivă faptul că aspectele reținute de către Autoritatea de Audit nu sunt obligaaorii pentru autoritätile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, ci sunt oferite cu titlu de recomandări, fapt ce reiese atât din art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/201 1, cat din art. 10 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Din aceste prevederi rezultă că structurile de control nu sunt, practic, ținute în niciun fel de concluziile emitentului suspiciunii de neregulă, ci au obligația si prerogativa de a efectua toate investigațiile în vederea determinării precise a stării de fapt.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 94/1 992, republicată, cu modificările completările ulterioare, "Entitățile auditate poartă întreaga răspundere pentru acțiunile lor si nu pot fi absolvite de această răspundere prin invocarea rapoartelor Curții de Conturi"' respectiv aceste rapoarte de audit nu pot fi invocate ca justificare a demersurilor pentru constatarea neregulilor sau aplicarea corecțiilor corelative sau constatarea creantelor bugetare.

Invocă și jurisprudența comunitară ce a retinut că o motivare insuficientă sau greșită este echivalentă cu însăși lipsa motivării actelor, ducând la constatarea nulitătii sau nevalabilitătii actelor contestate (C 1 95/80, Michele c/a Parlamentului din 26 noiembrie 1981 in ECR 8, 1 981)

Al doilea aspect al nelegalității soluției instanței de fond este raportat la tardivitatea constatărilor autoritătii de management.

Susține astfel că, în situatia în care legiuitorul nu a considerat necesară si oportună enumerarea situatiilor care pot fi considerate că respectă principiul proporționalității și al eficienței utilizării fondurilor publice, aplicarea principilor care sunt justificate de Autoritătile contractante raportat la fiecare situație în parte, nu poate fi reparată o lacună legislativă printr-un abuz, deoarece aplicarea corecției financiare în prezenta situatie este în fapt un abuz, care reiese inclusiv din modul de reanalizare a conditiilor ce au determinat încheierea contractului prin rapotare la punctul de vedere al Comisiei Europene transmis ANRMAP la data de m 2105.2012, prin adresa nr. x, cu mult după data demarării și finalizării procedurii de încheiere a actului adițional.

Consideră recurenta că, un aspect ignorat de către instanța de fond este faptul că pârâtul, prin actele administrative contestate, ignoră prevederile art. 20, 21 din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât de la data la care a făcut aplicabilitatea prevederilor art. 28 alin. (2) O.U.G. nr. 66/201 1, respectiv 22.02.2012, dată la care a efectuat ultima plata parțială a sumelor aferente cererii de rambursare nr. x, si până la data demarării procedurilor de reverificare a documentatiei de atribuire a contractului de achiziții, respectiv data emiterii sesizării nr. x/8.08.2013 emisă de Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene, a trecut o perioadă de 18 luni.

Astfel cum se menționează și în actele administrative contestate, pârâtul a efectuat rețineri preventive de la plata sumelor solicitate prin cererile de rambursare nr. 1 4, fără ca în această perioadă să procedeze la reverificarea documentației de atribuire a contractului de lucrări, fără să constate legalitatea procedurii de decontare confirmată prin lipsa demersurilor contrare demarate după data verificării documentatiei depuse anexat cererii de rambursare.

Mai susține recurenta că, un alt aspect de nelegalitate este circumscris modului de soluționare a excepției neîncadrării în prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că prezentul litigiu nu se încadrează în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 raportat la faptul că obiectul celor două acte administrative contestate în constituie Contractul de execuție lucrări nr. x/20.01.2010 si nu un contract de achiziții încheiat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, iar neîncadrarea în prevederile O.U.G. nr. 66/201 1 este confirmată de faptul că actele administrative contestate nu cuprind referiri cu privire la natura corecțiilor financiare și la natura abaterii constatate, rezumându-se la verificarea eligibilitătii sau neeligibilitătii unor cheltuieli decontate în baza contractului de finanțare.

Apreciază că, în cauză sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la data desfășurării procedurii de achiziție a contractului.

Într-o altă critică, mai susține recurentul - reclamant că, un aspect ignorat de către instanta de fond este cel referitor la conduita culpabilă a emitentului actelor contestate la invocarea propriei culpe, sens în care invocă perioada foarte mare scursă de la data comunicării documentatiei aferente contractului și până la data demarării procedurilor de verificare a suspiciunii de neregulă, respectiv 2 (doi) ani, apreciind că acest fapt confirmă conduita abuzivă a emitentului actelor administrative contestate în dorința aplicării, cu orice preț și în orice condiții, de corectii financiare.

Mai mult, consideră că se impune a se reține faptul că autoritatea de management după aplicarea unei rețineri preventive din sumele solicitate la rambursare aferente cheltuielilor cu organizarea de șantier, decontează cheltuielile solicitate ca fiind eligibile corect decontate, fără a constata eventuala neeligibilitate a acestora.

În ceea ce privește fondul cauzei, recurentul - reclamant susține că au decontate cheltuieli eligibile conform Ordinului nr. 607/914 din 25 iulie 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de interventie "Reabilitarea si modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane - inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură" în cadrul axei prioritare "Imbunătățirea infrastructurii de transport regionale locale" din cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 și, în mod eronat autoritatea de management pe baza recomandărilor Autoritătii de Audit consideră nelegale orice alte modificări ale Acordului Contractual nr. x 3/20.01.2010 în afara celor prevăzute la art. 12, alin. (12).1 din acordul mentionat, ignorand cu desăvârsire celelalte prevederi contractuale și C. civ. care stipulează la art. 1270 că un contract "valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante. Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părților' .

Mai mult, consideră că, în cauză, sunt aplicabile prevederile art. 1 2.2 din Acordul contractual, respectiv Autoritatea Contractantă poate aproba o modificare a contractului care duce la o optimizare a proiectului în orice situație care va crea acesteia un avantaj.

Astfel, s-a renunțat la dotările inițiale prevăzute în Anexa 1 din oferta Antreprenorului, respectiv dotări necesare pentru desfășurarea activității Inginerului, care au fost asigurate de către Antreprenor pe cheltuiala lui, iar resursele materiale rezultate din renunțarea la aceste dotări au fost alocate pentru executarea lucrărilor specifice de organizare de;antier în mai multe locatii, avand în vedere lungimea drumului reabilitat, complexitatea lucrărilor necesitatea abordării proiectului din mai multe puncte concomitent, astfel încât să poată fi respectat termenul de executie contractat.

Referitor la susținerile nelegale ale Autoritătii de Audit conform cărora "renunțarea la dotările pentru Inginer cuprinse în ofertă (anexa 1 - incluse în capitolul organizare de șantier) are ca efect distorsionarea rezultatului competiției organizate pentru atribuirea contractului, având în vedere faptul că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunțat a reprezentat o cerință minimă de calificare", susține recurentul - reclamant că dotările la care se face referire au fost cuprinse în Fișa de date, cu precizarea că acestea vor fi puse la dispoziția Inginerului de către ofertantul declarat câștigător. Tot potrivit Fișei de date se specifică faptul că aceste dotări sunt descrise în caietul de sarcini la capitolul Generalități si nu fac parte dintre cerințele minime de calificare, cum se sustine în Procesul Verbal. Mai mult, niciun ofertant nu a fost descalificat datorită acestei prevederi, fapt care dovedește fără echivoc nelegalitatea susținerilor Direcției, conform cărora rezultatul procedurii ar fi fost distorsionat de modificările efectuate.

De altfel, ofertantul declarat caștigător și-a îndeplinit în totalitate aceste obligații, punând la dispoziția Inginerului toate dotările necesare desfășurärii activității pe cheltuiala proprie.

Mai mult, consideră că autoritatea de management ignoră prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/201 1 prin care se stabilește competența de a proceda la întocmirea proceselor-verbale de constatare a neregulilor de stabilire a creanțelor bugetare exclusiv în cazurile în care " pe parcursul perioadei de monitorizare, constată că proiectul nu respectă cerinjele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile", sau când "la finalul perioadei de monitorizare, constată că indicatorii/obiectivele proiectelor finantate din fonduri europene si/sau fonduri publice naționale aferente acestora nu au fost realizati/realizate integral sau au fost realizati/realizate parțial".

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate, iar ca urmare a reiudecării, să se dispună admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată și, pe cale de consecință, să se dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale Administrației Publice nr. 334 din 16.12.2013 si a Procesului Verbal de constatare a neregulilor stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15, 10.2013 privind Contractul de finanțare nr. x/08.08.2008, cod SMIS 1113, pentru proiectul cu titlul "Reabilitarea drumului Ciucea -Crasna - Vîrșolt, beneficiar - Parteneriatul dintre Unitatea Administrativ Teritorialä Judetul Sălai Unitatea Administrativ Teritorialä Judetul Cluj, condus reprezentat de Unitatea Administrativ Teritorială Judetul Sălaj.

In drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Apărarea formulată în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, actualmente Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și mneținerea hotărârii recurate, ca fiind temeinică și legală.

Răspunsul la întâmpinări

Recurentul- reclamant Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul- pârât, reluând o parte din criticile formulate în cadrul cererii de recurs.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 04 februarie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor expuse, a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, precum și din perspectiva obiectului și a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Înalta Curte constată că, în mod corect și cu justa aplicare a legii, prima instanță a reținut, ca nefondate, motivele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă, respingând acțiunea acesteia, ca neîntemeiată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Reține astfel Înalta Curte că, în baza mandatului nr. x/09.09.2013 emis de Șeful AMPOR, o echipă de control din cadrul instituției intimatului - pârât a procedat la verificarea cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr. x/08.08.2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de execuție lucrări nr. x/20.01.2010 în implementarea proiectului cod SMIS 1113, cu titlul "Reabilitarea drumului Ciucea - Crasna -Vîrșolț", având la bază Raportul de audit de operațiuni nr. x/24.07.2013 - Anexa 4.6 - "Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate AMPOR și Ol Nord-Vest", întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României.

Verificările au fost finalizate prin emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.10.2013, împotriva căruia reclamanta a formulat contestație administrativă, respinsă ca nefondată de către instituția pârâtă prin Decizia nr. 334/16.12.2013.

Reclamantul a formulat acțiune în contencios administrativ împotriva Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 334 din 16.12.2013 și a Procesului Verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.10.2013, solicitând anularea actelor administrative atacate, având în vedere că acestea au fost emise cu nerespectare prevederilor legale incidente.

Prin hotărârea ce face obiectul prezentei judecăți, prima instanță a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată, reținând caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate prin cererea de rambursare nr. x/2012.

Soluția curții de apel este împărtășită de către instanța de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări și interpretări greșite a normelor de drept material și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentul-reclamant.

În ceea ce privește critica referitoare la nemotivarea actelor administrative contestate, Înalta Curte nu o poate reține, pe considerentul că aceasta nu se regăsește în cuprinsul acțiunii, ca și motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate, acesta fiind invocat pentru prima oară în fața instanței de recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nu se pot formula pretenții noi.", iar potrivit art. 494 din același act normativ:

"Dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secțiune.".

Înalta Curte va avea în vedere și dispozițiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunțate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Invocarea unor astfel de critici contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului.

Pe cale de consecință, instanța de control judiciar nu poate proceda la analizarea unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la analizarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile din cererea de chemare în judecată și de argumentele și apărările formulate de părți în faza procesuală a fondului, cu respectarea condițiilor și termenelor prevăzute de C. proc. civ.

Atâta timp cât reclamanta nu a învestit instanța de fond cu astfel de critici de nelegalitate a celor două acte administrative contestate, acestea nu pot face obiectul cercetării instanței de control judiciar, neputând fi analizat pentru prima dată în calea de atac a recursului.

Așadar, Înalta Curte, reținând că motivul de nelegalitate ce vizează nemotivarea actelor administrative contestate, invocat suplimentar de către recurenta - reclamantă, direct în recurs, are un caracter evident formal, criticile formulate de parte în cadrul recursului, pe acest aspect, nu vor fi analizate.

În ceea ce privește criticile ce vizează tardivitatea constatărilor autorității de management și " neîncadrarea în prevederile O.U.G. nr. 66/2011", instanța de control judiciar le apreciază, ca nefondate, în considerarea următoarelor argumente:

Conform art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "prezenta ordonanță de urgența reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire si de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali".

Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, "dispozițiile prezentei ordonanțe de urgentă se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice".

Art. 2 alin. (1) lit. e) reglementează noțiunea de autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene, acestea fiind "autoritățile de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune...agențiile de implementare - inclusiv Oficiul de Plăți și Contractare PHARE - în cadrul programelor PHARE... precum și autoritățile naționale responsabile de participarea României la alte programe finanțate din fonduri i europene".

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele I si actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006).

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ce prevăd că "Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficiat de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare."

De asemenea, relevante sunt și următoarele prevederi ale art. 9 - "Obligațiile părților", lit. A) - "Obligațiile beneficiarului" din Contractul de finanțare cod SMIS 1113, «respectiv:

"17) Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, OI, AMPOR și oricăror altor persoane autorizate în acest sens de către acestea, precum și Autorității de Certificare și Plată, Autorității de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat sa verifice sau să realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanțate din instrumente structurale, și/sau agenților desemnați de către acestea, să verifice, cu ocazia vizitelor la fața locului, prin examinarea documentelor originale și obținerea de copii de pe aceste documente, modul de implementare a Proiectului.

18) După expirarea perioadei de valabilitate a contractului, se menține obligația beneficiarului de a păstra și de a pune la dispoziția Ol, AMPOR, Autorității de Certificare și Plată, Autorității de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat de a efectua verificări, audituri asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile, toate documentele originale privind activitățile si cheltuielile eligibile aferente proiectului, inclusiv documentele contabile, inventarul asupra activelor dobândite ca urmare a prezentului contract, pe o perioadă de 5 ani de la închiderea oficială a Programului Operațional Regiona 2007-2013"

22) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV Cererea de finanțare referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale privim achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea ș publicitatea.

23) în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentri implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritatea Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale îi domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.".

Se constată astfel că, în etapa depunerii cererii de finanțare, nu este verificată respectarea prevederilor legislației achizițiilor publice în atribuirea contractului de achizițit publică, ci existența tuturor documentelor care constituie dosarul achiziției publice răspunderea respectării prevederilor legislației achizițiilor publice la atribuirea contractelor/actelor adiționale revenind în totalitate autorității contractante/beneficiarului.

In schimb, verificarea procedurilor de achiziție în cadrul contractelor de finanțare se referă la verificarea modului în care a fost atribuit contractul de achiziție pe baza documentelor furnizate în urma verificării administrative a dosarului de achiziție publică.

Reține, așadar, Înalta Curte că, faptul că intimatul - pârât, în vederea îndeplinirii obligațiilor contractuale, a avizat la un anumit moment toate cererile de rambursare depuse de beneficiar, nu incumbă însă asupra posibilității efectuării unui control ulterior, în baza unu act normativ special (O.U.G. nr. 66/2011), în urma căruia echipa de control să identifice nereguli - astfel cum sunt acestea definite de art. 2 alin. (1) Lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Constată astfel instanța de control judiciar că răspunderea recurentei-reclamantei subzistă inclusiv în cazul în care se constată nereguli în desfășurarea procedurilor de achiziție publică concretizate prin efectuarea unei verificări în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și în baza O.U.G. nr. 66/2011, verificare finalizată prin emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.10.2013.

Prin urmare, reținerea instanței de fond, în sensul că organismele de control abilitate au dreptul ca, în termenul prevăzut de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011, să stabilească creanțele bugetare rezultate din nereguli, în urma verificării documentelor care au stat la baza cererilor de rambursare, decontarea anterioară a cheltuielilor eferente organizării de șantier nedovedind eligibilitatea acestora, este corectă, fiind în concordanță cu normele legale incidente speței.

Înalta Curte nu poate reține nici critica conform căreia O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi aplicabilă în cauză, în condițiile în care cererea de rambursare prin care s-a solicitat decontarea respectivelor cheltuieli declarate neeligibile a fost formulată la data de 31.01.2012, fiind deci ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30.06.2011).

Cum controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, (în perioada 11.09.2013 - 01.10.2013) la fel și constatarea neregulii, în mod legal cele două acte administrative ce fac obiectul litigiului au fost întocmite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 și nu în temeiul O.U.G. nr. 79/2003, neavând relevanță data încheierii contractului de achiziție de lucrări nr. x din 20.01.2010.

Prin urmare și critica referitoare la " neîncadrearea în prevederile O.U.G. nr. 66/2011" este nefondată.

În ceea ce privește motivele invocate de recurenta - reclamantă pe fondul cauzei, reține în esență instanța de control judiciar că modificările efectuate de autoritatea contractantă, respectiv renunțarea la cheltuielile cuprinse în Anexa 1 din ofertă și executarea lucrărilor aferente organizării de șantier, nu sunt permise de art. 13 -"Prețul contractului și plățile" din contractul de achiziție lucrări nr. x/20.01.2010.

Totodată, potrivit art. 12.1 din același contract de achiziție lucrări, se prevede că modificările pot include:

"- modificări ale cantităților pentru un articol de lucrări din contract;

- modificări ale calității și ale altor caracteristici a/e unui articol de lucrări;

- modificări ale cotelor, pozițiilor si/sau dimensiunilor unei părți din lucrări;

- omiterea unor lucrări cu excepția celor realizate de către alți executanți;

- orice echipament, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente hpreunâ cu testele la terminare aferente, forje și alte activități de testare și investigare;

- modificarea succesiunii sau programului de execuție a lucrărilor".

Se constată astfel că, contractul de achiziție permite doar modificări ale dotărilor care sunt aferente lucrărilor permanente, ori în cazul de față organizarea de șantier reprezintă o lucrare provizorie.

In plus, renunțarea la dotările pentru inginer cuprinse în ofertă (anexa 1 - incluse în capitolul organizare de șantier) are ca efect distorsionarea rezultatului competiției organizate pentru atribuirea contractului, având în vedere faptul că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunțat, a reprezentat o cerință minimă de calificare.

Astfel, se constată că, prin fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.2.) - "Declarație privind echipamentele tehnice - Cap. II", Autoritatea Contractantă a solicitat, ca și cerință minima de calificare:

"Pentru buna desfășurare a activității de supraveghere a lucrărilor de execuție, ofertantul a cărrui ofertă va fi declarată câștigătoare va fi obligat să asigure și să pună la dispoziția inginerului următoarele dotări minime; un spațiu adecvat cu 2 compartimentări,..., dotat cu mobilier,..., 2 calculatoare cu softuri de bază, legate la internet, minim 2 imprimante, un copiator și minim un telefon/fax,..., minim 1 mijloc de transport, cu asigurarea tuturor cheltuielilor legate de acesta,..., Mijlocul de transport la expirarea contractului va rămâne în proprietatea autorității contractante,..., Dotările ce trebuie descrise în Caietul de Sarcini la capitolul Generalități".

De asemenea, la capitolul "Generalități" - pct. 3.2 din caietul de sarcini, se prevede faptul că "Executantul va construi pe cheltuiala sa un birou pe șantier pentru inginer,.."executantul va furniza piese de mobilier și echipamente noi după cum este detaliat în Anexa 1,..., Atunci când nu mai sunt necesare inginerului,..., piesele de mobilier și echipamentele vor deveni proprietatea beneficiarului".

Se constată, așadar, cum corect și judecătorul fondului a reținut, că asigurarea dotărilor la care ulterior s-a renunțat, a reprezentat conform pct. IV.4.2 din fișa de data de achiziției o cerință minimă de calificare.

Deși, conform prevederilor documentației de atribuire, dotările inginerului, incluse în categoria "organizare de șantier" din cadrul ofertei, urmau să fie suportate de constructor pe cheltuiala sa, deci trebuiau bugetate cu 0 RON, în cauză, însă, costurile aferente, în sumă de 304.762 RON au fost incluse în oferta financiară la capitolul "organizare de șantier", deci în costul total al ofertei la valoarea căreia s-a încheiat contractul de achiziție și, chiar dacă reclamantul a renunțat la dotările inginerului pe parcursul executării contractului, acestea fiind în final asigurate de antreprenor pe cheltuiala lui, aceste dotări au fost compensate cu suplimentările cu organizarea de șantier care au făcut ulterior obiectul cererii de rambursare nr. x/2012, contractul de achiziție nr. x/20.01.2020 încheindu-se la valoarea ofertată, ce a inclus și respectivele costuri.

Privitor la Contractul de finanțare cod SMIS 1113, instanța de control judiciar are în vedere dispozițiile art. 7 alin. (2), ce prevăd că rambursarea cheltuielilor eligibile urma sa se efectueze de către A.M.P.O.R. în conformitate cu Anexa III - Instrucțiuni de prefinanțare si rambursare a cheltuielilor, pe baza cererilor de rambursare ale Beneficiarului înaintate de către O.l. la A.M.P.O.R.;

Conform art. 1 alin. (4), "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare";

Conform art. 9 lit. A) alin. (2), "Beneficiarul se obligă să implementeze proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile prezentului Contract și ale legislației comunitare si naționale în vigoare. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fata A.M.P.O.R. țiO.f. pentru implementarea proiectului și pentru realizarea obiectivelor prevăzute în anexa y-Cererea de finanțare la prezentul Contract".

În ceea ce privește condițiile de eligibilitate ale cheltuielilor, acestea sunt reglementate de art. 5 alin. (1) din Contractul de finanțare, conform căruia "Cheltuielile sunt considerate eligibile daca sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007, privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al ministrului dezvolării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 607/2007 și al ministrului economiei finanțelor nr. 914/2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene străzi urbane - inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură" din cadrul programului Operațional Regional 2007-2013, cu modificările și completările ulterioare".

Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, se arată faptul că aceste cheltuieli sunt eligibile cu condiția ca acestea să fie cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului a prezentului Contract și să fie efectuate în conformitate cu termenii si condițiile prezentulu Contract".

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2):

- a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, daci autoritatea de management nu decide altfel prin contractul de finanțare;

- b)să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alu documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielilt să poată fi auditate și identificate;

- c)să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat de către autoritatet de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobaret operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. 5 și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale si comunitare."

Reținându-se astfel că toate costurile cu organizarea de șantier, ce au fost rambursate beneficiarului, nu respectă regulile de elibigilitate, pentru a fi decondate, Înalta Curte constată că, în mod judicios judecătorul fondului a menținut caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate prin cererea de rambursare nr. x/2012, stabilit prin actul administrativ ce face obiectul judecății, respingând acțiunea reclamantului.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

În consecință, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, ca nefondat, cu consecința menținerii soluției instanței de fond, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj împotriva sentinței civile nr. 236/2017 din 26 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 februarie 2020.