ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 474/2015

Decizia nr. 474/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la data de 23 ianuarie 2013 de către reclamantul Județul Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul A., s-a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 241, emise de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul A.;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA/81084 din 30 octombrie 2012, emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul A.

Prin sentința nr. 291 din 26 aprilie 2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Județul Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul A., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele considerente:

Cu privire la procedura administrativă;

În temeiul Ordinului Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 1528 din 23 august 2012, echipa de control a procedat la încheierea notei de constatare în baza extrasului din raportul de audit de operațiuni pentru programul operațional regional al autorității de audit din 23 iulie 2012 „conținând constatări cu implicații financiare cu privire la atribuirea contractului de execuție de lucrări din 02 iunie 2010 încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC B. SA, la atribuirea actului adițional la contractul de execuție de lucrări încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC B. SA, la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier din 10 mai 2010 încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC C. SRL și respectiv la atribuirea contractului de servicii de asistență tehnică din 07 iulie 2010 încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC D. SRL”.

Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 octombrie 2012, Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj a formulat contestație, respinsă prin decizia nr. 241/20 decembrie 2012.

Susținerea reclamantului, în sensul că decizia de soluționare a contestației este nemotivată, a fost înlăturată, reținându-se că O.U.G. nr. 66/2011 nu cuprinde dispoziții în privința modului de soluționare a contestațiilor celor interesați față de titlurile de creanță menționate la art. 43 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și în privința conținutului deciziei, iar obligația generală a unei autorități administrative de a emite acte administrative care să cuprindă atât temeiurile de fapt și de drept a fost îndeplinită.

Comparând conținutul contestației formulate cu conținutul Deciziei nr. 179/2012, instanța a reținut că actul atacat cuprinde argumentele avute în vedere de emitent ca temei al respingerii contestației.

Susținerea reclamantului, potrivit căreia nu a fost efectuat un control propriu-zis din partea pârâtei, este contrazisă de actele dosarului, pentru că din cuprinsul notei de constatare rezultă că neregulile au fost doar semnalate cu ocazia efectuării misiunii de audit de către Curtea de Conturi, echipa de control din cadrul pârâtei efectuând o verificare efectivă a aspectelor semnalate și prezentându-și constatările și concluziile prin adresa din 13 septembrie 2012, la care reclamanta a și formulat un punct de vedere prin adresa din 20 septembrie 2012.

Prima instanță a apreciat că nu se pune problema în cauză de a se verifica legalitatea raportului de audit, deoarece nu a fost sesizată cu un asemenea petit și nici cadrul procesual nu permite o astfel de analiză, obiectul pricinii constituindu-l Decizia nr. 241/2012 și nota de constatare din 30 octombrie 2012 aparținând pârâtului. Autoritatea de audit este o entitate aflată în structura Curții de Conturi, independentă operațional, supusă dispozițiilor H.G. nr. 457/2008 care transpune în legislația națională prevederile art. 59, 62 și 71 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 al Consiliului, precum și regulamentele nr. 718/2007 și nr. 951/2007 ale Comisiei și nr. 1995/2006 al Consiliului. Inclusiv O.U.G. nr. 66/2011 statuează la art. 21 alin. 3 și 4 în sensul analizării prin procedură de urgență a sesizărilor provenite de la autoritatea de audit recepționate încă în faza de proiect.

Cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011 și a intrat în vigoare la aceeași dată.

În cauză, pârâtul a avut în vedere două proceduri de achiziții publice desfășurate de către reclamantă, finalizate prin contractul din 11 aprilie 2011 și contractul din 13 octombrie 2012, ambele proceduri de achiziție publică fiind demarate înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 64 din O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 622 din 30 august 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la aplicarea în timp a celor două acte normative, sunt edificatoare dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, unde se menționează că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Se poate constata așadar intenția clară a legiuitorului de a supune aplicării O.U.G. nr. 66/2011 toate activitățile de constatare începute după intrarea în vigoare a noului act normativ, indiferent de data la care a început procedura de achiziție publică, or activitatea de verificare supusă analizei în speță nu era demarată la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Este exclusă așadar aplicarea O.G nr. 79/2003 care de altfel i-ar fi creat reclamantului o situație mai grea prin aplicarea unei corecții de 100% în condițiile declarării ca neeligibile a tuturor cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului.

În schimb, art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră principiul proporționalității, în sensul că orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Nu în ultimul rând, O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de procedură fiscală care sunt de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementate expres de art. 66.

Referitor la încadrarea în drept a neregulii, prima instanță a avut în vedere prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc noțiunea de neregulă, și reglementările cuprinse la art. 2 pct. 7 din Regulamentul Curții Europene nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul Curții Europene Euratom nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene.

Astfel, a reținut că o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupunând potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, cu consecința încasării unor sume necuvenite.

Nerespectarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu referire expresă la art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007,a condus la încălcarea dispozițiilor art. 9 alin. (25) din contractul de finanțare, cu consecința nerecunoașterii ca neeligibile a cheltuielilor astfel efectuate.

În ceea ce privește susținerea reclamantului, referitoare la competența de verificare a normativelor legale în materia achizițiilor publice, prima instanță a apreciat că trebuie raportată la dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 care la alin. (2) arată: „În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1) autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Resurse Minerale și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice”.

Cu privire la fondul cauzei;

- În ceea ce privește contractul de execuție de lucrări din 02 iunie 2010, încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC B. SA, echipa de control a constatat că „ofertantul câștigător nu îndeplinește cerințele minime de calificare referitoare la experiența personalului tehnic de specialitate”. În consecință, având în vedere prevederile pct. 2 subpct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o corecție de 5% din valoarea de 8.764.330 lei fără T.V.A., aferentă acestui contract, atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 438.216,5 lei fără T.V.A.

La pct. IV.4.1 din fișa de date a achiziției s-a solicitat, drept cerință minimă obligatorie de calificare pentru responsabilul tehnic cu calitatea, să dovedească că deține autorizație pentru această funcțiune în domeniul „construcții civile, industriale și agricole”, emisă de Inspectoratul de Stat în Construcții, din care să rezulte că întrunește 4 ani experiență specifică în poziția solicitată.

Expertul propus de ofertantul câștigător pentru această poziție deținea doar 2 ani și 10 luni experiență specifică.

Contrar celor susținute de către reclamant, la data deschiderii ofertelor procedura de autorizare era reglementată prin Ordinul nr. 646/2007, astfel încât, eliminarea din evaluare a documentului „autorizație” cu referire la responsabilul cu calitatea pentru domeniul construcții civile reprezintă o încălcare a principiului transparenței și tratamentului egal al potențialilor ofertanți, diminuarea exigențelor stabilite inițial în anunțul de participare și documentația de atribuire nefiind făcută publică și fiind aplicabilă preferențial doar ofertei declarate câștigătoare.

- Referitor la actul adițional nr. 1 la contractul de execuție lucrări încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC B. SA, echipa de control a constatat că autoritatea contractantă a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile.

Potrivit pct. 2 subpct. 2.2. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea de 715.660,79 lei fără T.V.A. aferentă actului adițional atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 178.915,2 lei fără T.V.A.

Prima instanță a constatat că lucrările suplimentare evidențiate în actul adițional reprezintă în fapt modificări ale soluțiilor prevăzute în proiectul tehnic, fiind vorba de omisiuni de proiectare și neputându-se susține că aveau un caracter imprevizibil. Chiar reclamantul recunoaște, prin adresa din 29 martie 2012, că anumite categorii de lucrări au fost omise din proiectul tehnic inițial, iar omisiunea exclude imprevizibilitatea.

- Cu privire la contractul de servicii de dirigenție de șantier din 10 mai 2010, încheiat de Unitatea Administrativ Teritorială Sălaj cu SC C. SRL, echipa de control a constatat că „autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin includerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime referitoare la experiența personalului tehnic de specialitate care sunt disproporționate în raport cu complexitatea contractului. De asemenea, ofertantul câștigător nu îndeplinește cerințele minime de calificare referitoare la experiența personalului tehnic de specialitate, astfel încât potrivit pct. 2 subpct. 2.3 și 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a aplicat o corecție de 5% din valoarea de 300.366 lei, fără T.V.A., aferentă contractului de servicii atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 15.018,3 lei fără T.V.A.

La pct. IV.4.1 din fișa de date a achiziției s-a solicitat ofertanților să demonstreze experiența conducătorului de proiect prin „3 contracte de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor pentru proiecte de investiții similare ca natură, mărime și complexitate” fapt care contravine prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, fiind vorba despre o cerință disproporționată dacă suma cantităților serviciilor solicitate este mai mare decât cantitatea de servicii ce urmează a fi prestate.

De asemenea, expertul propus de ofertantul câștigător nu îndeplinea condiția minimei vechimi de 5 ani experiență în funcția solicitată, potrivit cerințelor cuprinse în fișa de date a achiziției, experiența sa fiind atestată de către Inspectoratul Situațiilor de Urgență începând cu 21 noiembrie 2007, potrivit autorizației invocate.

Invocata modificare a legislației, intervenită de altfel în luna anterioară lansării procedurii, nu justifică renunțarea de către autoritate la propriile exigențe stabilite în fișa de date a achiziției, renunțare care a condus, potrivit susținerilor pârâtului, a încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal al potențialilor ofertanți.

- Cu privire la contractul de servicii de asistență tehnică din 07 iulie 2010, încheiat de Unitatea Administrativ Teritoriale Sălaj cu SC D. SRL, echipa de control a constatat că „autoritatea contractantă a atribuit contractul prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile”, motiv pentru care, potrivit pct. 2 subpct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea de 102.844 lei fără T.V.A. aferentă contractului atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 25.711 lei fără T.V.A.

În mod corect,a reținut organul de control faptul că, pe de-o parte, aceste servicii nu aveau un caracter imprevizibil iar pe de altă parte, că 4 dintre cele 14 servicii se suprapuneau peste obligațiile proiectantului inițial, respectiv: participarea pe șantier la verificările de calitate legate de fazele de execuție determinante, stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuție, din vina proiectantului, participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și participarea la terminarea lucrărilor.

Județul Sălaj a atacat cu recurs sentința primei instanțe, invocând motive încadrate în prevederile art. 304 pct. 7,8 și 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

În esență, după unele chestiuni preliminare legate de legea aplicabilă în cauză, exigențele procedurii administrative reglementate în O.U.G. nr. 66/2011, rolul activ al judecătorului și aplicarea principiului proporționalității, recurentul - reclamant a formulat următoarele critici împotriva sentinței atacate:

3.1. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină cu privire la unele dintre aspectele semnalate în cererea de chemare în judecată, indicate expres în motivarea recursului, cu referire la: verificarea întreprinsă de aceeași autoritate la momentul acordării prefinanțării și obligațiile statului în acest context; dreptul de achiziționare a unor lucrări suplimentare fără anunț de participare, dreptul de stabilire a unor cerințe specifice, aplicarea în timp a legii prin prisma hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C - 670/2011, conform căreia „În această privință/trebuie amintit ca, (...) aplicarea unei sancțiuni impune ca, anterior comiterii abaterii în cauză, fie legiuitorul Uniunii să fi adoptat o reglementare sectorială care definește o astfel de sancțiune, fie, eventual, atunci când o astfel de reglementare nu a fost încă adaptată la nivelul Uniunii, dreptul stalului membru pe teritoriul căruia a fost comisă această abatere să fi prevăzut aplicarea unei sancțiuni administrative. Rezultă că, în împrejurări precum cele din acțiunea principală, în lipsa cadrului reglementarii sectoriale și al reglementarii naționale a dispoziției care prevede aplicarea unei sancțiuni, „abaterea" în cauză nu poate face obiectul unei „sancțiuni”.

3.2. Instanța a interpretat greșit actele deduse judecății, schimbând natura și înțelesul vădit și neîndoielnic al acestora, în sensul că a calificat actele atacate ca fiind administrativ - fiscale, iar nu acte administrative unilaterale supuse Legii nr. 554/2004 și nu a reținut că nota este actul primar, care generează raporturi juridice, iar nu decizia.

3.3. Hotărârea este lipsită de temei legal și a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Criticile privind încălcarea normelor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 au fost rezumate de recurentul - pârât astfel:

Nota atacată a fost dată cu încălcarea art. 21 alin. (2), cu referire la art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu s-a făcut dovada că pârâtul a realizat propriile verificări, ci, dimpotrivă, a preluat constatările Autorității de Audit. Mai mult, prin Notă nu s-au arătat nici motivele pentru care apărările recurentului au fost înlăturate;

Decizia a fost dată cu încălcarea art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu a fost motivată;

Nota atacată are la bază temeiuri de drept care nu sunt incidente, prin raportare la motivele care au stat la baza corecției;

Nota a fost dată cu încălcarea principiului proporționalității și principiilor bunei gestiuni financiare;

Elementul constitutiv reprezentat de „prejudiciu" nu există (nici nu s-a dovedit și nici nu s-a făcut vreo referire la el prin notă);

Neregula nu există pentru: a)lipsa erorii imputabile subscrisului, b) lipsa de efect în planul achizițiilor, inclusiv față de operatori.

Subsumat încălcărilor O.U.G. nr. 34/2006 și a legislației secundare în materia achizițiilor publice, recurentul - reclamant a arătat că neregulile imputate au fost reținute în mod greșit reluând în detaliu aspectele de fond pentru fiecare dintre contractele de achiziții supuse verificărilor.

Intimatul - pârât A. a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost corect identificate nereguli constând în încălcarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, fiind aplicate corecții în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurentul - reclamant și a prevederilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, pentru motivele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul - reclamant a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 241 din 20 decembrie 2012, prin care A. i-a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 octombrie 2011, privind contractul de finanțare din 16 decembrie 2009, cod SMIS, pentru proiectul intitulat «Restaurarea patrimoniului istoric și cultural al Consiliului Județean Sălaj - clădirile Centrului Militar Județean, Muzeul Județean de Istorie Zalău și Galeriile de Artă „Ioan Sima”».

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

5.1. Motivul prevăzut în art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Potrivit art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, judecătorul fondului expunând în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. („când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină (…)”) nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Prin urmare, chiar dacă în motivarea sentinței nu se regăsesc literal toate susținerile prin care partea tindea să convingă instanța în sensul nelegalității actelor administrative deduse judecății, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs analizat.

5.2. Motivul prevăzut în art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurentul - reclamant susține că instanța a interpretat greșit actele deduse judecății și le-a schimbat natura ori înțelesul vădit și neîndoielnic, pe de o parte pentru că a calificat greșit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și decizia de soluționare a contestației ca fiind acte administrative fiscale, iar nu acte administrative (tipice), iar pe de altă parte pentru că nu a stabilit corect natura juridică a notei ca fiind actul primar, care generează raporturi juridice.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte observă că acest motiv de recurs, astfel cum a fost dezvoltat de recurentul - reclamant, care un caracter teoretic, pentru că partea nu explică în ce mod calificarea dată de instanță actelor supuse cenzurii judiciare ar fi denaturat fundamentul logico - juridic al sentinței pronunțate și ar fi produs efecte vătămătoare în economia cauzei, de vreme ce și actele administrative fiscale sunt supuse controlului judecătoresc potrivit normelor comune cuprinse în Legea nr. 554/2004, a contenciosului administrativ, diferită fiind doar procedura administrativă prealabilă sesizării instanței.

Trecând la examinarea fondului acestei critici, Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentului - reclamant, că trimiterea la regimul juridic al actelor administrative - fiscale rezultă din prevederi exprese ale O.U.G. nr. 66/2011, care califică drept creanțe bugetare sumele stabilite în sarcina entităților verificate urmare a constatării unor nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor naționale corespunzătoare (art. 2 alin. (1) lit. i), j), m), art. 17 - 37, art. 38 -45 ș.a.).

Totodată, este adevărat că procesul - verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlul de creanță, care produce efecte juridice (art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011), dar art. 51 alin. (2) imprimă o fizionomie specifică obiectului contestării judiciare, statuând că deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor administrative se atacă la instanța de contencios administrativ competentă - așa cum, de altfel, recurentul - reclamant și-a structurat cererea de chemare în judecată.

5.3. Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., cu aplicarea corespunzătoare a art. 304

1

C. proc. civ.

Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretând per a contrario textul legal citat se ajunge la concluzia, corect expusă de intimat, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiilor aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretare sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Curții Europene nr. 1083/2006,

de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr

-

un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.”

Art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 mai cuprinde următoarele definiții relevante din perspectiva analizei întreprinse:

„h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli;

i) activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță;

j) creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

k) activitatea de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - exercitarea funcției administrative de către autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli;

o) aplicare de corecții financiare - măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă”.

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător opera cu următoarele concepte:

Art. 2;

„a)neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;

d)creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri;

f) activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcției administrative de către autoritățile cu atribuții specifice, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și care este reglementată de prezenta ordonanță și de actele normative emise în aplicarea acesteia.

Art. 3 - (1) Obiectul constatării existenței creanțelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor și/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității utilizării și administrării fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente”.

„Art. 4 - (1) Constituie obiect al recuperării creanțelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului”.

Prin urmare, între cele două acte normative nu există deosebiri de substanță, scopul urmărit fiind acela ar retragerii avantajelor obținute prin comiterea unor nereguli.

Motivul introducerii sistemului de corecții procentuale prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanței, care menționează necesitatea „implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat”.

În fine, Înalta Curte mai reține că jurisprudența acestei instanțe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecții reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală (e.g. Deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, nr. 442/2014, nr. 1785/2014, nr. 3066/2014).

Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 13 decembrie 2012 în cauza C - 670/11 nu are relevanță în litigiul de față, pentru că instanța europeană a analizat o ipoteză cu totul diferită, vizând temeiul aplicării unei sancțiuni în sensul art. 5 din Regulamentul (Comisia Europeană, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului, privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, în lipsa, atât în reglementarea sectorială, cât și în reglementarea națională, a unei dispoziții care să prevadă o sancțiune, în timp ce în speță se pune problema unei măsuri administrative, după cum este definită aplicarea de corecții financiare în art.  2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011.

Or, Regulamentul nr. 2988/1995 face distincție între „măsurile administrative” definite în art. 4 și „sancțiunile administrative” definite în art. 5, de regulă sancțiunile fiind suplimentare sumelor stabilite cu titlu de măsură administrativă (rambursarea sau retragerea avantajelor primite nejustificat).

- Cu privire la legalitatea procedurii administrative și motivarea actelor administrative;

Contrar susținerilor recurentului - reclamant, nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor și decizia de soluționare a contestației administrative au fost motivate în fapt și în drept, făcând referire și la susținerile beneficiarului finanțării și cuprinzând jaloanele pe care s-au fundamentat deciziile administrative, după cum corect a observat și judecătorul fondului.

Considerentul reținut în sentință, în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează conținutul deciziei, nu contravine prevederilor art. 50 alin. (1), care trasează doar obligația generală ca decizia de soluționare a contestației să fie motivată, fără a prescrie o anumită structură.

Concluzia primei instanțe este judicioasă și în ceea ce privește inexistența unei încălcări a art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, privind propria activitate de verificare efectuată de autoritatea pârâtă, la dosarul de fond fiind depuse înscrisurile verificate de echipa de control din cadrul Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Programul Operațional Regional, care a menționat că raportul Autorității de audit a constituit doar baza controlului (pct. 6 din nota de constatare), dar în continuare a detaliat verificările efectuate și corespondența administrativă purtată cu beneficiarul finanțării.

Nici existența unor verificări prealabile acordării finanțării nu constituie un motiv de nelegalitate a actelor contestate, după cum susține recurentul - reclamant, pentru că, potrivit art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 „Verificările efectuate de structurile de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) și alin. (4) în vederea constatării caracterului eligibil al unor cheltuieli solicitate de un beneficiar înainte de rambursarea/plata lor de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene se organizează și se desfășoară după proceduri proprii și reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată și desfășurată în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1) - (16)”.

- Cu privire la existența neregulilor;

Așa cum rezultă din cele expuse anterior, prin actele contestate au fost reținute patru nereguli, încadrate în pct. 2.2 - 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 și vizând contractele de executare lucrări și de prestări servicii menționate punctual în cuprinsul notei de constatare și al deciziei de soluționare a contestației.

În ceea ce privește contractul de execuție lucrări nr. 6133/2 iunie 2010, încheiat cu S.C. Construcții Erbașu S.A., atât autoritatea emitentă cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părții, ajungând judicios la concluzia că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința minimă obligatorie de calificare pentru responsabilul tehnic cu calitatea, stabilită la pct. IV.4.1 din fișa de date a achiziției, modul în care a procedat autoritatea contractantă fiind contrar procedurii de autorizare aprobate prin Ordinul nr. 646/2007 al Inspectoratului de Stat și Construcții și aducând atingere principiului transparenței și tratamentului egal în derularea procedurii (pct. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011).

Referitor la actul adițional la contractul de lucrări din 2 iunie 2010, concluzia primei instanțe este fondată pe interpretarea corectă a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, care conferă autorității contractante dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în actul inițial, numai dacă acestea au devenit necesare din cauza unor circumstanțe imprevizibile, ce trebuie descrise într-o notă justificativă elaborată conform dispozițiilor art. 57 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, înainte de inițierea procedurii de negociere.

În speță, prin natura lor, lucrările suplimentare, astfel cum au fost descrise în actul de control, nu pot fi calificate ca fiind imprevizibile, însăși autoritatea contractantă admițând că acestea au fost efect al lipsei de acces la unele dintre sectoarele supuse reabilitării sau al unor omisiuni de proiectare. A accepta apărarea recurentului - reclamant, în sensul că aceste împrejurări nu-i sunt imputabile, ar însemna să fie ignorată obligația de diligență în realizarea și implementarea proiectului finanțat.

Același tip de neregulă, încadrată în pct. 2.2. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost reținută și în legătură cu contractul de servicii de asistență tehnică din 7 iulie 2010, încheiat cu S.C. UTILITAS - Centrul de Cercetare, Proiectare în Domeniul Patrimoniului Construit S.R.L., în privința căruia prima instanță a constatat corect, validând concluzia autorității emitente, că serviciile suplimentare nu aveau caracter imprevizibil și se suprapuneau parțial peste obligațiile proiectantului inițial - concluzie pe care susținerile recurentului - pârât nu au fost în măsură să o înlăture.

În fine, legat de contractul de dirigenție de șantier din 10 mai 2010, instanța de control judiciar împărtășește abordarea judecătorului fondului, în sensul legalității măsurilor dispuse în temeiul pct. 2.3 și 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, dat fiind caracterul disproporționat al cerințelor detaliat descrise în actele supuse contestării, conform art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și neîndeplinirea cerințelor privind experiența personalului tehnic de specialitate (dirigintele de șantier), neputând fi primită apărarea recurentului - pârât, care face o paralelă artificială între experiența ofertantului, ca entitate, și experiența personalului antrenat în derularea lucrărilor sau serviciilor.

În cadrul criticilor privind nelegalitatea constatării neregulilor, recurentul - reclamant a invocat și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

Într-adevăr, definițiile citate anterior în prezenta decizie includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul - pârât a arătat că în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce două dintre neregulile constatate vizează achiziționarea nelegală a unor lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în proiectul inițial, iar în cazul celorlalte două se pune problema încălcării tratamentului egal, prin atribuirea contractelor către ofertanți care nu îndeplinesc cerințe prevăzute ca factori de calificare.

Recurentul - pârât a enunțat, de asemenea, în cadrul motivelor de recurs, încălcarea principiului proporționalității, reglementat în art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora.

Contrar susținerilor recurentului - reclamant, Înalta Curte constată că măsurile dispuse de autoritatea emitentă respectă aceste exigențe, analizând la modul concret elementele proprii fiecăreia dintre nereguli și diminuând corecțiile aplicate în temeiul pct. 2.3 și 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 până la pragul minim de 5% prevăzut de lege.

Acestea sunt considerentele pentru care Înalta Curte urmează să respingă recursul formulat în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul Sălaj împotriva sentinței nr. 291 din 26 aprilie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 februarie 2015.