ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5692/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritoriala Municipiul Deva, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 300 din 19 septembrie 2016 de respingere a contestației formulate de Unitatea Administrativ-Teritoriala Municipiului Deva împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 1873, cu titlul "Reabilitarea zonei urbane Dealul Cetății Deva" și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016, pe care o consideră nelegală și nefondată.

Prin Sentința civilă nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Deva, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, s-a anulat în parte atât Decizia nr. 300 din 19 septembrie 2016 de soluționare a contestației, cât și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 5 iulie 2016 în sensul reducerii nivelului corecției aplicate reclamantei de la 10% la 5% și s-a respins în rest acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs atât recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Deva, cât și recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene, ambii recurenți invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii sale de recurs reclamanta UAT Municipiul Deva a arătat, în esență, următoarele:

Instanța de fond a apreciat faptul ca, criticile de nelegalitate invocate de reclamantă vizând impedimentul reluării verificărilor asupra cheltuielilor afectate acestor proiecte finanțate din fonduri nerambursabile sunt neîntemeiate, fiind reținute prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Totodată, nu a ținut cont de faptul că verificările inițiale privind atribuirea contractului de achiziție publică în cauză s-au efectuat tot în baza misiunii de audit a Comisiei Europene, ale acelorași reglementari legale și privind aceleași aspecte, respectiv solicitările autorității contractante privind îndeplinirea unor cerințe minime de calificare conform documentațiilor de atribuire, privind deținerea unor atestate/certificate pentru RTE, SSM, ANRE, ISCIR etc., astfel cum reiese din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 și prin care s-a stabilit că nu se confirmă sesizările de suspiciune de neregulă privind atribuirea contractului în cauză.

S-a mai reținut că nefondat a stabilit că autoritatea publică pârâtă putea reveni asupra constatărilor inițiale ca urmare a noilor sesizări, întrucât noile sesizări au privit aceleași aspecte comunicate de Comisia Europeana și cuprinse în Raportul de audit al CE, aceste sesizări necuprinzând date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului inițial, astfel aceste sesizări neputând fi considerate cauza suplimentară necunoscută în sensul prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Instanța de fond a concluzionat că cerința autorității contractante conduce la ideea că nu orice ofertant poate participa la această procedură de atribuire, ci numai cei care îndeplinesc condițiile expres stabilite în cuprinsul documentației, cu referire la necesitatea emiterii unor documente de atestare de către autoritățile naționale, iar nu și din alte state membre ale U.E., fundamentându-și această concluzie raportat la faptul că unul dintre ofertanți a fost exclus pentru ca pentru poziția arheolog/istoric a lipsit atestatul MCPN/MC, fără a i se da posibilitatea concretă de a dovedi îndeplinirea acestei cerințe pentru persoana propusă pe aceasta poziție cu documente echivalente eliberate de însăși autoritățile similare din alte state membre ale UE.

Se arată că autoritatea contractanta a depus toate diligențele în vederea verificării existentei unor Directive U.E. în domeniul monumentelor istorice, astfel încât să-i fie îngrădit accesul specialiștilor din U.E., iar în lipsa unor prevederi în acest sens, s-a raportat legislației naționale în materie, adresându-se D.J. C. pen..N, reprezentant în teritoriu al Ministerului Culturii emitent al legislației în domeniul monumentelor istorice.

Față de aceste aspecte se consideră că instanța de fond a concluzionat greșit că autoritatea contractantă a formulat cerințe restrictive în sensul că nu a recunoscut documentele emise de autorități din alte state membre ale U.E., întrucât ceasta s-a raportat doar la cerința pentru poziția arheolog/istoric, cerință distinctă de celelalte cerințe și care era condiționată de un drept de exclusivitate privind dreptul de săpătura arheologică la acest sit arheologic, așa cum reiese și din Decizia CNSC nr. 1712 din 8 iunie 2012 și din adresele Direcției Județene pentru Cultură și Patrimoniu Național, reprezentant al Ministerului Culturii și Patrimoniului Național în Teritoriu, nr. 945 din 15 iunie 2009, nr. 922 din 16 iunie 2011, nr. 280 din 14 martie 2012, prin care i se comunică situațiile în care se pierde dreptul cercetătorului de a continua o săpătura arheologica începută de el și faptul că responsabilul științific, arheolog A., reprezentant al SC B. SRL Brașov, are garantat dreptul de săpătura arheologică, în baza autorizațiilor de cercetare arheologică emisă pentru situl Deva - Dealul Cetății.

Necesitatea solicitării cerinței privind Arheolog/istoric, s-a făcut datorită dreptului de exclusivitate a SC B. SRL Brașov pentru efectuarea săpaturi arheologice preventive în situl Deva - Dealul Cetății prin reprezentant A. în calitate de responsabil științific de șantier, în temeiul Autorizație pentru cercetare arheologică preventivă nr. 251/2011, sens în care nu exista nici un echivalent pentru realizarea acestor săpături arheologice, aceste săpaturi arheologice, ce cuprindeau de fapt lucrările de descărcare arheologice prealabil execuției lucrărilor din perimetrele de influenta și care puteau fi realizate doar de deținătorul dreptului de exclusivitate în persoana arhit. A.

În ceea ce privește cerința privind atestatul ANRE, instanța de fond a reținut faptul că nu prezintă relevanță că legislația privitoare la domeniul construcțiilor coroborat cu legislația referitoare la monumentele istorice prevăd necesitatea obținerii și prezentării unor astfel de atestate pentru lucrările ce se realizează pe teritoriul României, întrucât o astfel de legislație nu interzice în mod expres participarea unor specialiști deținând atestate/autorizări similare ca și nivel de certificate însă eliberate de autorități competente din alte state membre U.E.

Mențiunile instanței de fond cu privire la acest aspect sunt nelegale întrucât prevederile Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007 (în vigoare la acea dată) prevedea expres faptul că:

ART. 2 - (1):

"În scopul respectării legilor și normelor în vigoare, operatorii economici care desfășoară activități de proiectare și executare de instalații electrice racordate la Sistemul Electroenergetic Național trebuie să devină atestat emis de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare Autoritatea competentă, în condițiile prezentului regulament.

(2) În conformitate cu prevederile art. 86 lit. ț) din Legea nr. 13/2007, cu modificările și completările ulterioare, proiectarea și executarea de lucrări în instalațiile electrice fără atestat constituie contravenție.

ART. 8 - (1):

"Atestarea operatorului economic care proiectează și/sau execută instalații electrice, precum și modificarea, suspendarea ori retragerea atestatului se realizează de către Autoritatea competentă.

(2) Autoritatea competentă acordă, modifică, suspendă sau retrage atestate pentru operatorii economici care proiectează și/sau execută instalații electrice, în conformitate cu procedurile stabilite în regulament.

(3) Autoritatea competentă controlează/verifică modul de respectare de către operatorul economic atestat a cerințelor regulamentului și a reglementărilor în vigoare aplicabile activităților pentru care a fost acordat atestatul.

De asemenea, și art. 4 din Ordinul nr. 90/2009 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor care proiectează, execută, verifică și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic.

Autoritatea contractantă nu a făcut decât să respecte legislația în materie în vigoare la data respectivă, precum și prevederile Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007 și Ordinul nr. 90/2009, prevederi din care reiese clar faptul că persoanele care executa lucrările la instalațiile electrice racordate la sistemul național trebuie să dețină atestat emis de către ANRDE, obligație ce revenea tuturor operatorilor economici indiferent ca acestea erau din țară sau U.E.

În ceea ce privește cerința autorității contractante privind specialiști/experți atestați de MCPN (șef de șantier, șef de șantier adjunct, responsabil tehnic cu execuția), instanța de fond reține aceleași temeiuri de drept și de fapt că și în cazul cerinței privind arheolog/istoric. Aceste cerințe nu pot fi analizate împreună, întrucât acestea diferă atât din punct de vedere al necesității pentru care autoritatea contractantă a fost nevoită să le solicite cât și a modului prin care acestea au fost formulate cât și a prevederilor legale care le guvernează.

În acest sens instanța a reținut de asemenea ca legislația privitoare la domeniul construcțiilor coroborat cu legislația referitoare la monumentele istorice o astfel de legislație nu interzice în mod expres participarea unor specialiști deținând atestate/autorizări similare ca și nivel de certificate însă eliberate de autorități competente din "alte state membre U.E.

Față de acestea arată că în urma solicitărilor de clarificări din partea ofertanților s-a transmis răspunsul prin Clarificarea nr. 9 postată în SEAP și completata ulterior și publicată în SEAP, ca urmare consultării cu instituțiile abilitate confirmate prin răspunsului primit din partea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 49790 din 5 iulie 2012 înregistrată sub nr. x din 6 iulie 2012, prin care se specifică faptul că "Autoritatea contractantă trebuie să țină cont de prevederile legislației naționale în materie, respectiv art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 17 din Norme metodologice MCCPN din 26 august 2010, art. 21 din Regulamentul din 2010, Ministerul economiei, comerțului și mediului de afaceri, art. 4 din Ordinul ANRE 90/2009.

În acest sens, conform indicațiilor autorităților abilitate și a prevederilor legale în vigoare, Ordinului MCPN nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiștilor, experților și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice cât și celorlalte reglementări în acest domeniu, reiese clar că intervențiile asupra monumentelor istorice pot fi efectuate numai de specialiști, experți și verificatori tehnici atestați, înscriși în registrele speciale, inclusiv a persoanelor atestate cu drept de liberă practică în unul dintre statele membre ale UE, conform art. 1 și art. 17.

Din prevederile anterioare rezultă că orice intervenție asupra monumentelor istorice se poate realiza doar de specialiști atestați înscriși în registre speciale, aceasta obligație fiind și pentru personalul de specialitate din statele membre UE, iar înscrierea acestora din urmă în registrele amintite se face pe baza echivalării atestatelor emise de autoritățile din statul respectiv, echivalări ce se realizează de către autoritățile abilitate conform prevederilor legale și nu era de competența autorității contractante.

Datorită nearmonizării prevederilor legale specifice dintre actele normative în discuție, autoritatea contractantă a prevăzut la capitolul VI. 3) Informații suplimentare, din Fișa de date a achiziției faptul că "Documentele emise în altă limbă decât limba română, vor fi prezentate în original sau copie legalizată a documentelor originale sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul", însoțite obligatoriu de traducerea autorizata și legalizata în limba romana a acestora", sens în care s-a creat posibilitatea depunerii și de documente echivalente emise în alta limba, pentru care legislația permitea prezentarea de documente echivalente.

În motivarea recursului său, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a arătat, în esență, următoarele:

Hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Se arată că este eronată constatarea instanței cu privire la modul de individualizare a corecției financiare de 10% aplicate reclamantei UAT Municipiul Deva.

Instanța a reținut că pârâta MDRAPFE nu a fost împiedicată, în calitate de parte în contractul de finanțare să rețină necesitatea aplicării unor astfel de măsuri administrative cu titlu de corecții financiare, aplicate în cazul reclamantei la nivelul minim al acestora, având în vedere nivelul de participare a ofertanților conform raportului procedurii de atribuire.

De asemenea, a reținut instanța că este nelegală constatarea pârâtei potrivit căreia se impune aplicarea unei corecții de 10 % pentru abaterea reținută în sarcina reclamantei, având în vedere că există o circumstanță agravantă în sarcina acesteia, respectiv că cerințele minime de calificare restrictive în cauză ar fi vizat și ofertanții, iar nu numai personalul responsabil tehnic propus de fiecare ofertant, constatare care nu își găsește însă susținere în cadrul documentației de atribuire, aceste cerințe nefiind impuse direct ofertantului, ci exclusiv personalul tehnic propus pentru realizarea contractului de achiziție publică.

Verificările au fost efectuate în scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, reguli formalizate la nivel de RECOMANDĂRI. Obligativitatea aplicării acestor reguli de interpretare (recomandări) rezultă din aplicarea prevederilor art. 15 și art. 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006.

Implementarea recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene este obligatorie pentru MDRAPFE ca autoritate de management POR, conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Un alt aspect este acela că instanța de fond a interpretat greșit circumstanța agravantă reținută, apreciind că cerințele minime de calificare restrictive țin exclusiv de personalul tehnic propus pentru realizarea contractului (experți) și nu direct ofertantului.

Este evident că cerințele restrictive implică atât personalul tehnic (experții), cât și ofertantul, atâta timp cât ofertantul este cel care intenționează să participe la procedura de achiziție publică, sprijinindu-se în realizarea contractului de personalul tehnic.

Însă, acest aspect nu prezintă relevanță concretă, întrucât misiunea de audit a sesizat (iar structura de control a sancționat) însăși solicitarea de cerințe minime de calificare tip RTE, care implică două elemente:

- calificări solicitate, pentru care este necesară o autorizare în baza unor prevederi legale naționale, fără precizarea posibilității depunerii unui certificat echivalent emis într-un alt stat membru al Uniunii Europene;

- ori fără precizarea posibilității depunerii unui astfel de document de calificare la momentul semnării contractului și nu la momentul depunerii ofertei, în acord cu prevederile Instrucțiunii ANRMAP nr. 1/2013.

Așadar, gravitatea abaterii sancționate este atrasă de împiedicarea participării la procedura de achiziție publică a posibililor ofertanți pentru care experții dețin certificate echivalente într-un alt stat membru al Uniunii Europene. Or, în condițiile în care valoarea achiziției publice depășea pragul pentru care anunțul de participare trebuia în mod obligatoriu publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este lesne de înțeles că a fost restricționat accesul posibililor ofertanți din alte state membre UE.

Pârâtul MDRAPFE a formulat întâmpinare la cererea de recurs a reclamantei UAT Municipiul Deva și a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, reiterând apărările de la instanța de fond.

Reclamanta UAT Municipiul Deva a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului, solicitând admiterea cererii sale de recurs iar prin întâmpinarea la cererea de recurs a pârâtului, respingerea acestuia ca nefondat.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că acestea nu sunt fondate pentru următoarele considerente:

Recursul reclamantei UAT Municipiul Deva este nefondat

În ceea ce privește aplicarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din H.G. nr. 875/2011 privind legalitatea reverificării achiziției publice

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) în condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului", iar potrivit dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la efectuării controlului și a derulării contractului de finanțare "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial".

Instanța de fond în mod corect a avut în vedere că verificările au fost efectuate în scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, reguli formalizate la nivel de recomandări, obligativitatea aplicării acestor reguli de interpretare (recomandări) rezultând din aplicarea prevederilor art. 15 și art. 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006.

Conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit cărora "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență".

Față de cele reținute prin sentința recurată asupra acestui aspect, recurenta-reclamanta nu combate cu niciun argument raționamentul și concluzia primei instanțe, în sensul că obligativitatea reluării controlului și analizei acestor sesizări de suspiciuni de neregulă decurg din chiar aplicarea art. 288 din TFUE și a Regulamentelor incidente și se limitează la a preciza că noul raport de audit în urma misiunii de audit nu reprezintă o cauză suplimentară necunoscută.

Referitor la condițiile restrictive

În documentația de atribuire reclamanta-recurentă a solicitat:

a) arheolog/istoric atestat de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național în domeniul 12 Arheologie - ev mediu, perioada modernă;

b) Atestat pentru lucrări de instalații electrice (executare de racordare la utilități - alimentare cu energie electrică, instalații electrice interioare și iluminat arhitectural).Se va prezenta atestat ANRE de tip Be pentru executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiune nominala de 0,4 kv., obținut în baza Ord. 24/2007 - Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, executa, verifica și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economica și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În concordanță cu prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Conform prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studii, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Înalta Curte reține că prin documentația de atribuire reclamanta a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, care să fie acceptate ca și demonstrând o experiență similară/capacitate profesională relevantă, precum și posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Recurenta-reclamanta nu a precizat nicio echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de licitație sau pentru calitatea de membru la o numită organizație în țara de origine a operatorilor economici și s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Conform legislației europene referitoare la achiziții publice, în documentația de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalente pentru autorizare, în conformitate cu prevederile Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

Faptul că reclamanta-recurentă a menționat în anunțul de participare, la capitolul VI. 3) Informații suplimentare, reclamanta a solicitat: "(...) Documentele emise în alta limba decât limba româna, vor fi prezentate în original/sau copie legalizată a documentelor originale/sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul", însoțite obligatoriu de traducerea autorizată și legalizată în limba româna a acestora", nu echivalează cu obligația legală de a de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită, în cazul de față faptul că sunt acceptate atestate/certificate echivalente.

Prin mențiunea echivalenței oferea operatorilor economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre posibilitatea să participe la procedura achiziției, cu atât mai mult cu cât valoarea ridicată a contractului a atras aplicarea prevederilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de participare.

Se constată că nu s-a dovedit că era necesară impunerea existenței unor astfel de atestate/autorizări emise exclusiv de autoritățile din România, autoritatea contractantă, astfel a încălcat principiul nediscriminării și posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție a oricărui potențial ofertant din statele membre UE (art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) și alin. (2) lit. a).

Nu pot fi primite susținerile reclamantei privind prevederile art. 2 și 8 din Ordinul președintelui ANRE nr. 24/2007, deoarece nu are relevanță că ar fi existat posibilitatea echivalării legale a altor atestate emise de alte state UE câtă vreme această mențiune "echivalent" nu a fost făcută în documentația de atribuire, devenind astfel restrictivă.

Cât privește aplicarea prevederilor Ordinului nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor Metodologice privind atestarea specialiștilor, experților și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice, se constată că nu are legătură și nu înlătură caracterul restrictiv al cerinței impuse faptul că acești specialiști ar fi fost înscriși în anumite clasificări.

De asemenea, mențiunea din anunțul de participare privind "documente emise în altă limbă decât limba română ..." nu echivalează cu informația necesară pentru o stabilire corectă asupra documentației de atribuire.

Recursul MDRAPFE este nefondat

Recurenta invocă, în esență, nelegalitatea sentinței recurate deoarece instanța de fond în mod eronat a analizat circumstanța agravantă reținută pentru neregula constatată și a constatat nelegală modalitatea de individualizare a corecției financiare de 10% aplicate reclamantei UAT Municipiul Deva.

Referitor la reținerea circumstanței agravante în raport de neregula constatată și tipul de achiziție publică derulat, se reține că nu poate fi admisă având în vedere că potrivit pct. 9 lit. A) partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, este prevăzută posibilitatea reducerii procentuale a corecției financiare aplicate la 10% sau 5%, în funcție de gravitate.

Nu pot fi reținute apărările privind implementarea obligatorie a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, în acest context deoarece autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene are obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de audit intern, extern, formulare ce nu cuprinde referiri la circumstanțele agravante și la interzicerea aplicării pct. 9 lit. A), partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, în sensul reducerii corecției aplicate.

Cât privește invocarea Instrucțiunii ANRMAP nr. 1/2003, se constată că aceasta este emisă mult ulterior Încheierii contractului de finanțare nr. x din 12 martie 2010 deci nu poate fi valorificată cu succes, neexistând în ordinea juridică la data asumării obligațiilor prin contract.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului, programului respectiv".

Potrivit art. 17 din același act normativ:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității".

Înalta Curte de Casație și Justiție Curte constată că instanța de fond a apreciat corect că în raport de numărul de participanți la procedura de achiziție, de faptul că și autoritatea s-a orientat către minimul cotei de corecție, în aplicarea principiului proporționalității a redus nivelul corecției de la 10% la 5%.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Față de cele reținute, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Deva și de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 531 din 20 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 noiembrie 2019.

GGC - LM