ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5366/2019

Ședința publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția A VIII A contencios administrativ și fiscal, la data de 23.11.2016, sub numărul x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Fetești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 310/21.09.2016 de soluționare a contestației și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.07.2016.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 2328 din 14 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Fetești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 2328 din 14 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în condițiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Fetești întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În opinia recurentei aspectele reținute de instanța de fond sunt în contradicție totală atât cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și cu conținutul actelor administrative care fac obiectul raportului juridic litigios.

Se mai susține că instanța de judecată analizează legalitatea actelor administrative atacate din perspectiva îndeplinirii cerințelor cumulative reglementate de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind mai mult decât evident că neregula privește modalitatea de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu solicitarea spre rambursare a cheltuielilor aferente acestora.

Pe de altă parte, cu toate că reține că actele administrative atacate nu au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității, întrucât neregula este reprezentată de solicitarea spre rambursare a cheltuielilor aferente celor două acte adiționale, în finalul hotărârii, stabilind că abaterea constă în derularea unei proceduri de achiziție finalizată cu încheierea actelor adiționale, instanța consideră că nu sunt incidente prevederile Ordinului nr. 543/2013, întrucât actul normativ incident nu era în vigoare la data atribuirii lucrărilor suplimentare.

În opinia recurentei, toate aceste argumente conduc la concluzia evidentă că prima instanță a pronunțat o hotărâre care conține motive contradictorii, reținând că abaterea constă într-o primă fază în solicitarea de rambursare a cheltuielilor aferente celor două acte adiționale - când face analiza respectării principiului neretroactivității legii civile, iar în final, în derularea necorespunzătoare a unei proceduri de achiziție finalizată cu încheierea actelor adiționale - când respinge ca neîntemeiate criticile referitoare la incidența în cauză a Ordinului nr. 543/2013.

În continuare, recurenta precizează că, anterior executării lucrărilor, a depus toate demersurile necesare pentru întocmirea unei documentații de atribuire corespunzătoare, achiziționarea lucrărilor suplimentare a devenit necesară față de recomandarea din studiul geotehnic întocmit de Geotest S.R.L..

În acest context, se menționează că, în condițiile în care prin studiul geotehnic inițial, parte a documentației de atribuire întocmită în vederea realizării proiectului privind realizarea campusului școlar Fetești, nu a fost inserată necesitatea unor condiții speciale de fundare, recurenta nu avea posibilitatea de a prevedea lucrările suplimentare propuse ulterior de Geotest S.R.L., fapt pentru care acestea au avut un caracter imprevizibil.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar, a încheiat cu S.C. A. S.A., în calitate de antreprenor, în condițiile O.U.G. nr. 34/2006 contractul de lucrări nr. x/28.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor de construire a Campusului Școlar Liceul Teoretic Carol I Fetești. Valoarea inițială a contractului a fost de 15789953,33 RON fără TVA .

Prin procesul-verbal nr. x/05.03.2009 de control al calității lucrărilor în faze determinate încheiat de Inspectoratul de Stat în Construcții Sud Muntenia - SCCLC nr. 4 Ialomița, inspectorii de specialitate în urma verificării naturii terenului de fundare au constatat că la cota de fundare (2,10 m și respectiv -3.25 m) există zone cu umpluturi de moloz și elemente din beton provenite din demolarea unor construcții, iar pe aceste formațiuni nu se poate funda.

Fiind necesară îmbunătățirea terenului de fundare, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a procedat la achiziționare de lucrări suplimentare prin aplicare procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) O.U.G. nr. 34/2006.

În urma parcurgerii acestei proceduri de negociere fără publicarea unui anunț de participare, autoritatea a încheiat cu contractantul inițial S.C. A. S.A. actul adițional nr. x/17.04.2009 privind suplimentarea valorii contractului cu 493646,60 RON fără TVA, pentru efectuarea de lucrări de infrastructură pentru obiectivele "Sala sport și Cantina Club"și actul adițional nr. x/31.08.2009 privind suplimentarea valorii contractului cu 285911,10 RON fără TVA pentru efectuarea de lucrări de infrastructură și suprastructură pentru obiectivele "Sala sport și Cantina Club".

Pentru finalizarea proiectului Campus Școlar Liceul Teoretic Carol I Fetești, recurenta-reclamantă a depus cererea de finanțare prin POR Domeniul major de intervenție 3.4, apel 2014, și ulterior a semnat Contractul de finanțare nr. x/24.09.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14.07.2016, în conformitate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat recurentei-reclamante Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Fetești corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), respectiv 25% la valoarea contractului verificat, reținându-se că inițial contractul de lucrări nr. x/28.11.2008 a fost atribuit cu respectarea dispozițiilor legale dar a fost urmat de mai multe contracte pentru lucrări suplimentare/actul adițional nr. x și actul adițional nr. x/31.08.2009 care nu au avut la bază proceduri care să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, sub aspectul caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare.

Pentru actul adițional nr. x/17.04.2009 valoarea corecției financiare a fost de 146859,86 RON (TVA eligibil), respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 587439,45 RON(TVA eligibil), iar valoarea creanței bugetare a fost de 20368,55 RON(TVA eligibil) fiind stabilită prin aplicarea corecției de 25% asupra sumelor achitate recurentei-reclamante, aferente cererilor de rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuția acesteia de 2%.

Pentru actul adițional nr. x/31.08.2009 valoarea corecției financiare a fost de 85058,55lei (TVA eligibil), respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 587439,45 RON(TVA eligibil), iar valoarea creanței bugetare a fost de 340234,21 RON(TVA eligibil) fiind stabilită prin aplicarea corecției de 25% asupra sumelor achitate recurentei-reclamante, aferente cererilor de rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuția acesteia de 2%.

Împotriva Notei de constatare recurenta-reclamantă a formulat contestație ce a fost înregistrată la pârât sub numărul x/23.08.2016 și a fost soluționată în sensul respingerii ca neîntemeiată prin Decizia nr. 310/21.09.2016.

Recurenta a susținut că în mod greșit organele de control au apreciat că în cauză nu erau îndeplinite condițiile pentru derularea procedurii de achiziție prin negociere fără publicare a unui anunț de participare, în condițiile art. 122 lit. i) O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea actelor adiționale nr. x/17.04.2009 și nr. y/31.08.2009.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, așadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore;

- pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

În discuție nu este întrunirea condițiilor prevăzute de norma în discuție, ci încadrarea conduitei recurentei în ipoteza normei, respectiv a cerinței ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adițional nr. x și 3, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanțe imprevizibile.

Aceste dispoziții legale reprezintă o aplicație specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică și apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achizițiilor publice, care permit revizuirea contractului inițial în ce privește obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor inițial contractate, cu corespunzătoarea majorare a prețului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Or, este de observat, că umpluturile de moloz și elementele de beton care împiedicau realizarea lucrărilor de fundare, au existat pe terenul afectat lucrărilor de construire a campusului încă de la momentul demarării proiectului, respectiv de la momentul întocmirii documentației care a stat la baza atribuirii contractului. Faptul că aceste zone nu au fost descoperite cu ocazia întocmirii acestui studiu nu conduce la calificarea descoperirii lor după începerea lucrărilor de construire, ca fiind o circumstanță imprevizibilă. Autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă, rezultând din modalitatea defectuoasă de organizare a procedurii de atribuire, în susținerea intervenirii unor circumstanțe imprevizibile.

Prin urmare, în mod corect organele de control au apreciat că în cauză nu este vorba despre circumstanțe imprevizibile, ci de împrejurări de fapt ce nu au fost cunoscute de autoritatea contractantă datorită modalității defectuoase de întocmire a documentației tehnice.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs încălcarea principiului neretroactivității arătând în esență că autoritățile avea obligația de a califica neregula și de a stabili procentul corecției financiare prin raportare la prevederile legale în vigoare la data săvârșirii abaterii de la legislația în domeniul achizițiilor, iar nu în temeiul unor acte normative care nu erau în vigoare la data săvârșirii abaterii, respectiv în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Această susținere este neîntemeiată. Neregula analizată constă în solicitarea spre rambursare de către recurenta-reclamantă, cu încălcarea dispozițiilor contractului de finanțare (art. 1 alin. (4) contract de finanțare) a unor cheltuieli efectuate în baza unor contracte (actele adiționale nr. x/17.09.2009 și nr. y/31.08.2099) care au fost încheiate cu nerespectarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii. Prin urmare neregula analizată s-a produs într-o perioadă în care O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare și în mod corect a fost analizată de organele de control prin raportare la dispozițiile acestui act normativ. Pe cale de consecință, în mod corect organele de control au procedat la stabilirea procentului corecției financiare prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la îndeplinirea în cauză a condițiilor subsecvente prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea acestui tip de procedură de atribuire (lucrările suplimentare erau inseparabile față de contractul inițial, valoarea lucrărilor nu depășea 50% din valoarea contractului inițial), instanța de fond în mod corect a reținut că analizarea acestora este inutilă, față de constatarea inexistenței situației premise prevăzute de legiuitor, respectiv inexistența circumstanțelor imprevizibile.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Fetești împotriva sentinței nr. 2328 din 14 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.