Decizia nr. 2104/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Fetești, prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management - Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli: - anularea parțială a dispozitivului Deciziei nr. 43 din 25 iunie 2013 alin. (2) emisă de Serviciul Soluționare Contestație Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației - Publice prin care se respinge contestația cu privire la capetele nr. 1 și nr. 3 din contestația administrativă nr. 4880 din 29 mai 2013 și anume: a) cerința menționată în fișa de date a achiziției potrivit căreia operatorii economici urmau să facă dovada unui „rezultat financiar pozitiv"; b) introducerea unor cerințe de calificare în prevederile Caietului de sarcini; - anularea Notei de constatare nr. 2431112 din 24 aprilie 2013 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în privința măsurilor dispuse ; - anularea titlului de creanță bugetară constituit din nota de constatare nr. 2431112 din 24 aprilie 2013 și a creanței bugetare stabilite în sarcina Municipiului Fetești în valoare de 33.316,38 RON pentru proiectul „Scrierea strategiei de dezvoltare locală a municipiului Fetești, județul Ialomița”, cod SMIS 3379.

Hotărârea curții de apel Prin Sentința nr. 1725 din 30 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Fetești, prin Primar, ca nefondată.

Recursul exercitat în cauză Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Fetești, prin primar, solicitând casarea ei și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. Recurentul-reclamant și-a întemeiat calea de atac pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., criticând hotărârea sub următoarele aspecte: - încălcarea principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011; - interpretarea eronată a dispozițiilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și motivarea contradictorie a respingerii capătului nr. 1 din contestație; - interpretarea eronată a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2009 referitoare la cerința de calificare care privește experiența similară și întocmirea unei note justificative.

Apărările formulate de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) Prin întâmpinarea înregistrată la data de 31 octombrie 2014 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Intimatul arată că, în cauză nu se poate vorbi de nerespectarea principiului neretroactivității legii, atâta timp cât în contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare. Pe fondul cauzei, intimatul a prezentat pe larg argumentele reținute în decizia administrativă, cu privire la cele două abateri reținute în sarcina recurentei-reclamante, subliniind că soluția reflectă aplicarea corespunzătoare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

Procedura derulată în recurs Prin raportul întocmit potrivit disp. art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., s-a apreciat că recursul este admisibil, opinându-se în sensul soluționării căii de atac conform alin. (7) al aceluiași articol. Ulterior, în temeiul Încheierii din data de 4 decembrie 2015 s-a dispus comunicarea raportului către părți, iar prin Încheierea din 18 martie 2016, recursul a fost admis în principiu, conform propunerii raportului. În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare formulate, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru argumentele ce urmează. Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ în temeiul art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 43 din 25 iunie 2013 emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Prin decizia contestată a fost admisă în parte contestația formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 2431.112 din 24 aprilie 2013 aferentă proiectului cod SMIS 3379, cu titlul „Scrierea strategiei de dezvoltare locală a municipiului Fetești” cu privire la capătul de cerere nr. 2 referitor la experiența similară. Totodată, a fost respinsă contestația cu privire la celelalte două capete de cerere, ca fiind nefondată. A fost anulată în parte Nota de constatare nr. 2431/112 din 24 aprilie 2013, dispunându-se refacerea acesteia în conformitate cu considerentele prezentei decizii. În concluzie, au fost menținute constatările privind încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice cu privire la contractul de prestări servicii având ca obiect „Servicii de consultanță pentru întocmirea planului strategic în cadrul proiectului Scrierea strategiei de dezvoltare locală a Municipiului Fetești” nr. 11146 din 28 iunie 2010 încheiat cu SC A. SRL, anume: ● cerința minimă potrivit căreia operatorii economici urmau să facă dovada unui rezultat financiar pozitiv; ● experiența resursei umane necesară executării contractului de servicii. Cu privire la cerința minimă, potrivit căreia operatorii economici urmau să facă dovada unui rezultat financiar pozitiv. Conform fișei de date a achiziției, capitolul V.3. Situația economico-financiară, autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți ca cerință minimă de calificare prezentarea „bilanțurilor contabile pe ultimii doi ani (31 decembrie 2008, 31 decembrie 2009), vizate și înregistrate la organele competente din care să rezulte că ofertantul are profit”. Autoritatea pârâtă a apreciat că această cerință - anume obținerea de profit, nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății, din punct de vedere economico-financiar putând furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei. În consecință, a concluzionat autoritatea pârâtă că, raportat la disp. art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea exercițiului financiar pozitiv devine o cerință restrictivă, întrucât stabilește limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Instanța subliniază mai întâi că textul art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 statuează asupra documentelor cu care se face dovada cerinței impuse, în speță bilanțul contabil (ca mijloc de probă), depunerea acestuia nefiind însă suficientă pentru a dovedi capacitatea economică și financiară. De asemenea, se impune a se preciza că legea nu restricționează în niciun fel instituirea unor atare condiții prin raportare doar la anumite elemente de bilanț, referirile din art. 9 din H.G. nr. 925/2006 fiind doar exemplificative. Problema controversată a caracterului restrictiv al unei astfel de cerințe a fost lămurită, chiar dacă implicit, de către CJUE prin Hotărârea Edukövízig and Hochtief Solutions în cauza C-218/2011, Curtea arătând următoarele: „26. În temeiul art. 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară în conformitate cu art. 47 din această directivă. Acest din urmă articol prevede la alin. (1) lit. b) că autoritatea contractantă poate, printre altele, să solicite candidaților și ofertanților să justifice această capacitate prin prezentarea bilanțului. 27. Totodată, trebuie să se constate că nu ar putea să fie formulat un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la bilanț în general. În consecință, facultatea prevăzută la articolul 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18 nu poare fi pusă în aplicare, în ceea ce privește art. 47 alin. (1) lit. b) menționat, decât prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale ale bilanțului. 32. În consecință, trebuie să se răspundă la prima și la a doua întrebare că art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitor state membre. 39. În consecință, trebuie să se răspundă la a treia întrebare adresată că art. 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic se găsește în imposibilitatea de a îndeplini un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, din cauza unei convenții în temeiul căreia acest operator economic își transferă în mod sistematic profitul societății mamă, acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alin. (2) al acestui articol. În această privință, nu este relevant că legislația statului membru în care este stabilit operatorul economic menționat și cea a statului membru în care este stabilită autoritatea contractantă diferă prin aceea că o astfel de convenție este autorizată fără limitări de legislația primului stat membru, în timp ce, potrivit legislației celui de al doilea stat membru, aceasta nu ar fi autorizată decât cu condiția ca transferul profitului să nu determine un rezultat negativ potrivit bilanțului”. Așadar, în procedura de achiziție analizată de instanța europeană, în dovedirea capacității economice și financiare a ofertanților s-a fixat un nivel minim care constă în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate. Chiar dacă aspectele de lămurit supuse analizei CJUE nu au vizat expressis verbis caracterul restrictiv sau nerestrictiv al cerinței ca mai mult de unul din ultimele trei exerciții financiare încheiate să nu fi avut rezultat negativ, această chestiune a fost analizată implicit. Înalta Curte constată că autoritatea pârâtă nu a precizat în cuprinsul actelor contestate și nu a făcut dovada faptului că această cerință nu ar constitui „în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop”. În consecință, în cauză, nu este întrunită ipoteza normei legale cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi incidentă aplicarea corecției prevăzute la pct. 2.3. Anexa 1, care vizează „Aplicarea unor criterii de calificare și selecție care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire”. Referitor la cerințele minime cu privire la experții solicitați prin caietul de sarcini Art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 dispune: „În cazul în care pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d) autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea unor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Autoritatea pârâtă a apreciat că prin solicitarea ca experții cheie propuși să dețină „experiență în managementul implementării proiectelor de finanțare prin implicarea în minim 5 proiecte finanțate de UE, (..) în contracte de consultanță/strategie de reducerea impactului crizei economice asupra comunităților locale (..), în contracte la nivel de oraș, municipiu, județ sau regiune (..) sau domeniul consultanței pentru dezvoltare în domeniul public”, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică. În concret, s-a restricționat accesul la procedură a operatorilor economici care puteau dovedi experiența similară a experților, dar prin proiecte finanțate din alte tipuri de fonduri. Potrivit disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Autoritatea pârâtă consideră că nota justificativă prezentată de recurenta-reclamantă nu cuprinde motivele concrete care au stat la baza impunerii cerințelor privind capacitatea profesională. Autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă nr. 9231/26 mai 2010 privind alegerea criteriilor de calificare. Această cerință considerată restrictivă a făcut obiectul contestației formulate de SC B. SRL înregistrată sub nr. 660 din 4 iunie 2010 la CNSC și soluționată prin Decizia nr. 2879/C2/3490 din 11 iunie 2010. În considerentele deciziei CNSC s-a reținut că din conținutul răspunsului la solicitarea de clarificare nr. 9675 din 3 iunie 2010 rezultă că autoritatea contractantă a ales să modifice documentația de atribuire doar în sensul că „sunt acceptați și experți care au studii superioare universitare de lungă durată absolvite fără diplomă de licență și care fac dovada absolvirii tuturor anilor de studii cu documente emise de unitatea de învățământ unde au urmat cursurile. Astfel, prin eliminarea cerinței exprese ca experții să dețină diplome de licență a fost extinsă aria operatorilor economici interesați să participe la procedură și care au dobândit experiența profesională în timp, putând astfel să îndeplinească în bune condiții contractul, chiar dacă nu și-au finalizat studiile de specialitate solicitate inițial de către autoritatea contractantă Municipiul Fetești. În considerarea celor arătate, Înalta Curte apreciază că nici cu privire la pct. 3 din decizia atacată nu sunt incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a putea fi aplicată corecția financiară. Așa fiind, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ. va fi admis recursul, casată sentința atacată și rejudecând pe fond, va fi admisă acțiunea cu consecința anulării Notei de constatare nr. 243112 din 24 aprilie 2013 și a Deciziei nr. 43 din 25 mai 2013 emise de MDRAP, cu privire la neregulile vizate de pct. 1 și 3 din contestația administrativă nr. 4880 din 29 mai 2013.