ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3338/2016

Decizia

nr. 3338/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10.07.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ialomița a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, suspendarea executării Deciziei nr. 47/26.06.2013 până la soluționarea definitivă a cauzei și, pe fond, anularea în tot a aceleiași decizii, prin care reclamantei i-a fost aplicată o corecție financiară de 16.275 lei, urmare a măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 2.431.181/09.05.2013 privind contractul de finanțare nr. 30/13.08.2009 cu titlul „Document strategic cu scenarii de dezvoltare socio-economică și demografică a teritoriului județului Ialomița pe perioada 2009-2013, cu orizont 2013-2020 - Realizarea Strategiei de dezvoltare a județului Ialomița”, cod SMIS 2817.

Prin sentința civilă nr. 4106 din 18 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ialomița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ialomița, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat, recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, instanța de fond reținând, în mod greșit, că impunerea unui număr minim de proiecte, este o condiție restrictivă și discriminatorie, deși nu a fost contestată de eventualii participanți la procedură;

- hotărârea atacată contravine constatărilor C.J.U.E. în cauza C-31/87 Gebroeders Beentijes BV împotriva Olandei;

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât presupusele nereguli au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinare depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, se arată că nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În privința neregulilor constatate, intimatul a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 178 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. 6883 din 22 octombrie 2009 a condus la stabilirea unei corecții de 10% din valoarea contractului.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 4.05.2015, conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

În ședința camerei de consiliu de la 23.07.2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului la data de 20.11.2015.

În ședința publică de la 20.11.2015, în baza art. 413 alin. (1) C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecății recursului, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarul nr. x/32/2011*, întrebări ce constituie obiectul cauzelor reunite C-260/14 și C-261/14.

Prin rezoluția din 07.07.2016, constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de judecată 24.11.2016.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor expuse în întâmpinare și dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 47 din 26 iunie 2013, prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată de recurenta-reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 2.431.181 din 09 mai 2013 privind contractul de finanțare nr. 30 din 13.08.2009 cu titlul: „Document strategic cu scenarii de dezvoltare socio-economică și demografică a teritoriului județului Ialomița pe perioada 2009-2013, cu orizont 2013-2020 - Realizarea Strategiei de dezvoltare a județului Ialomița”, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 16.275 lei.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor prezentate, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din această ordonanță. „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de către prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Hotărârea C.J.U.E. este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

În ceea ce privește fondul raportului litigios, Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de prestări servicii de consultanță în managementul proiectului nr. 6883 din 22 octombrie 2009, corecția aplicată fiind de 10% din valoarea acestui contract.

În concret, referitor la atribuirea contractului mai sus arătat, încheiat cu SC A. SRL, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că autoritatea contractantă, în cadrul fișei de date a achiziției, la secțiunea Capacitate tehnică și/sau profesională a impus un număr minim de documente care să demonstreze prestarea de servicii, respectiv:

- Completarea formularului nr. 6 - prezentare certificate de bună execuție pentru cele mai importante 3 servicii cu caracter similar (cap.V.4.1 Informații privind capacitatea tehnică efectivă);

- 3 contracte similare finalizate având ca obiect furnizarea serviciilor de management al proiectului (pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă), din care cel puțin unul pentru un proiect de elaborare studii/documente strategice (cap. V.4.2 Lista de experiență similară);

- Minim 3 recomandări în original sau copie legalizată (cap. V.4.3 Recomandări de la beneficiari), cerințe apreciate ca fiind restrictive, în raport de dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât au condus la restricționarea participării unor ofertanți la procedura de achiziție publică, aducându-se atingere art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la capitolul V.4.5 din aceeași fișă de date - informații privind personalul tehnic de specialitate, autoritatea contractantă a impus:

- „expert cheie 1 - manager de proiect ...

Cerințe minime (...)

- experiența minimă 3 ani - se vor prezenta detaliat în cadrul CV-ului (anexa la acesta) minim: trei proiecte (elaborare de documente strategice județene - strategii de dezvoltare județene sau strategii sectoriale județene) pentru care managerul de proiect propus de ofertant a ocupat funcția de manager de proiect. Se va prezenta o scurta descriere a proiectelor, sursa de finanțare, beneficiarul (...)

- expert cheie 2 - expert financiar

Cerințe minime (...)

- experiența minimă 3 ani- se vor prezenta detaliat în cadrul CV-ului (anexa la acesta) minim 3 proiecte cu finanțare nerambursabila pentru care a îndeplinit funcția de expert financiar. Se va prezenta o scurta descriere a proiectelor, sursa de finanțare, beneficiarul. (...)”, cerințe apreciate, de asemenea, restrictive.

În procedura de atribuire a aceluiași contract, în cadrul Fișei de date a achiziției, la secțiunea V.7.1. Sistem de management al muncii s-a solicitat:

- „Certificat SR OHSAS 18001:2008 de atestare a sistemului de management al calității pentru activitatea desfășurată de operatorul economic de către un organism acreditat din România sau echivalent și alte probe sau dovezi prezentate de către operatorul economic respectiv în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității”, cerință apreciată ca nerelevantă în raport cu natura contractului în cauză.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

În aceleași sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit:

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permit „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează sa fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic”.

Contrar susținerilor recurentei, prima instanță a interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar primei instanțe, în documentația de atribuire au fost inserate condiții minime de calificare care nu au fost descrise în totalitate și motivate corespunzător în nota justificativă nr. 7316 din 30 septembrie 2009. Impunând prezentarea de către ofertanți a unui număr minim de documente - 3 contracte similare finalizate -respectiv impunerea participării experților propuși de ofertanți într-un număr minim de proiecte, autoritatea contractantă a limitat accesul la procedura de achiziție a operatorilor economici.

Aceeași concluzie este susținută și de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziție publică, deși documentația de atribuire a fost solicitată de 6 operatori economici, a fost depusă o singură ofertă, așa cum rezultă din raportul procedurii.

Împrejurarea că ofertanții nu au formulat clarificări cu privire la cerința de calificare și selecție și nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceștia nu au considerat ca fiind restrictive cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici și nu o obligație.

Această concluzie nu intră în contradicție cu interpretarea C.J.U.E. din cauza C-31/87, câtă vreme, conform unei jurisprudențe constante, C.J.U.E. a statuat că „o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară (…) fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop”.

Or, în cauză, recurenta-reclamantă nu a permis promovarea concurenței între operatorii economici, după cum impun dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către recurentă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii consultanță nr. 6883 din 22 octombrie 2009, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile pct. 2.3 Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost stabilită o corecție financiară de 10% din valoarea contractului.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ialomița împotriva sentinței civile nr. 4106 din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ialomița împotriva sentinței civile nr. 4106 din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 noiembrie 2016.