ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1533/2020

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 27 iulie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Județul Călărași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 205 din 07.07.2016 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28.04.2016, emise de pârât.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 419 din 10 februarie 2017, Curtea de Apel București a respins excepția autorității de lucru judecat, ca nefondată, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea deciziei nr. 205 din 07.07.2016 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28.04.2016, emise de pârât.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată. Recurentul arată că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.04.2016 a fost emisă în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de neregulă cuprinsă în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 4447/15.01.2016 vizând actul adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/07.05.2010 încheiat cu A. S.R.L.. Suspiciunea de neregulă a avut la bază aspecte semnalate în Raportul de audit Follow Up pentru operațiuni POR nr. x/16.12.2015 al Autorității de Audit a Curții de Conturi. Prin urmare, în implementarea recomandărilor Autorității de Audit, constatările reținute anterior de AM POR prin intermediul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.10.2014 au fost reluate într-o nouă notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Echipa de control a recurentului, însușindu-și aceste recomandări, în conformitate cu art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, a constatat încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă, intimata din cauză, pentru contractul de lucrări suplimentare, a organizat o procedură de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Astfel, a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile. Recurentul-pârât a arătat că dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, contrar reținerilor instanței de fond, consacră posibilitatea reluării activității de control, în cazul apariției datelor suplimentare, necunoscute la data verificărilor, iar potrivit art. 14 din H.G. nr. 875/2011, sub aspect procedural, un raport de audit poate reprezenta temeiul emiterii unei noi note de constatare.

Apărările formulate în cauză Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, argumentând, în esență, că în mod corect a reținut instanța de fond că au fost încălcate dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale, cerute de norma legală pentru reluarea controlului.

Procedura de soluționare a recursului Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față, la data de 26 februarie 2020.

Aspecte procedurale La termenul de judecată din data de 26 februarie 2020, Înalta Curte, luând implicit act de transmisiunea calității procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 68/2019, a dispus înlocuirea în citativ a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene cu Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației. II. Soluția instanței de recurs Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile recurentului-pârât sunt centrate pe greșita aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia sa, au apărut date noi, respectiv Raportul de audit follow-up pentru operațiuni POR nr. x/16.12.2015, a cărui implementare era obligatorie, iar Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.04.2016 a fost emisă în baza acestuia. Din perspectiva motivului de recurs invocat de recurent, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în principiu, prin raportare la dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile art. 14 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, un raport de audit al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi poate constitui sursa unor date suplimentare necunoscute Autorității de Management la data efectuării primelor verificări asupra utilizării fondurilor nerambursabile și care sunt apte să conducă la reluarea procedurii de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare. Cauza are, însă, particularități, care conduc la soluția de respingere a recursului, ca nefondat, respectiv la confirmarea legalității sentinței pronunțate în fond. Așa cum rezultă din hotărârea recurată, aspect necontestat de către recurentul-pârât, atât la controlul exercitat de Autoritatea de Management asupra procedurii de achiziție aferente actului adițional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010 încheiat de reclamantă cu A. S.R.L., cât și la cel exercitat în anul 2016, pe baza recomandărilor Autorității de Audit, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că autoritatea contractantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile neîndeplinirii cerinței privind situația imprevizibilă care ar determina aplicarea acestei proceduri. La controlul din 2014, echipa de control a considerat că procedura de achiziție aleasă nu întrunește condițiile impuse de O.U.G. nr. 34/2006 pentru a fi aplicată, însă, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.10.2014, a concluzionat că lucrările atribuite prin negociere directă fără publicarea unui anunț de participare nu au condus la o modificare substanțială a obiectului contractului, în fapt, valoarea acestora reprezentând 2,74% din valoarea contractului de lucrări. Totodată, echipa de control a constatat că nu sunt întrunite elementele unei nereguli, așa cum e definită de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și, prin urmare, nu se impune stabilirea unei corecții financiare. La controlul din 2016, echipa de verificare a constatat aceeași deficiență (actul adițional nr. x a fost atribuit fără organizarea unei proceduri de achiziție adecvate, în special în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile), menționând însă, că, în analizarea suspiciunii de neregulă, nu a mai avut în vedere substanțialitatea modificărilor, aceasta fiind aferentă noii legislații europene (Directiva 24/2014) cu privire la achizițiile publice, neimplementată încă la nivel național, neregula fiind raportată la prevederile comunitare în vigoare la momentul producerii abaterii (Directiva 18/2004). Cu excepția dezacordului asupra dispozițiilor unionale incidente, este evident, că, în speță, organul emitent a avut în vedere și pentru prima și pentru cea de-a doua notă, aceleași fapte săvârșite de intimata-reclamantă în cursul derulării procedurii de achiziție publică, fără a avea elemente suplimentare. Așa fiind, se observă că între cele două controale, finalizate cu concluzii diametral opuse ale aceluiași organ de control, nu a intervenit niciun element suplimentar care să poată justifica schimbarea de optică a organului de control, iar caracterul obligatoriu al Raportului de follow-up nu poate reprezenta justificare în acest sens, în condițiile în care el nu aduce nimic nou față de raportul de audit inițial. Înalta Curte constată că recurentul nu a reușit să demonstreze în mod convingător că raportul Autorității de Audit a Curții de Conturi ar fi conținut elemente noi, de natură a justifica reluarea activității de control și emiterea unei noi note cu privire la atribuirea actului adițional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010. Recomandările menționate în acesta nu conțin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași, cu caracter de noutate față de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare. Este adevărat că activitatea de control poate fi reluată de organul competent, dar numai în măsura în care înăuntrul termenului de prescripție apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. În speță, situația de fapt este aceeași, a fost verificată de două ori, ajungându-se ca organul administrativ să cerceteze aceleași aspecte. Astfel, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greșit de acest text în justificarea conduitei adoptate. Norma menționată nu abilitează organele de control să revină asupra actului administrativ, intrat în circuitul civil, prin emiterea unui nou act care să îl infirme, cu justificarea că anterior a fost făcută o greșită aplicare a legii de către echipa de control, cum în mod corect a reținut și instanța de fond. Pentru aceste motive, întrucât Raportul de audit follow-up pentru operațiuni POR nr. x/16.12.2015 nu aduce date suplimentare referitoare la procedura de atribuire a actului adițional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010, în sensul prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că nu existau elemente noi care să nu fi fost cunoscute de organele de control la data primei verificări, iar hotărârea instanței de fond care a anulat decizia de soluționare a contestației și nota de neconformitate este dată cu corecta aplicare a legii. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, Înalat Curte, în temeiul art. 496 Cod procedură ivilă, va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, ca nefondat.