ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2153/2016

Circumstanțele cauzei 1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Călărași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a Corecțiilor financiare nr. 83782 din 17 octombrie 2013 și anularea, în parte, a Deciziei de soluționare a contestației nr. 339 din 18 decembrie 2013. 1.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2243 din 1 septembrie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași, invocând prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ. 2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru, prin Încheierea de ședință din 21 aprilie 2016, a admis în principiu recursurile formulate și, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fixat termen de judecată în ședința din data de 16 iunie 2016, dispunând citarea părților.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496 - 499 C. proc. civ. 3.1. Recursul formulat împotriva Sentinței nr. 2243 din 1 septembrie 2014 este nefondat, fiind respins ca atare, pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. 3.2. Din documentele și actele aflate la dosar rezultă că pentru realizarea proiectului „Îmbunătățirea accesului la rețeaua rutieră europeană de transport TEN-T7 în județul Călărași, prin reabilitarea și modernizarea DJ 201B, Km 09+000 - Km 39+950 pe traseul limită județ Ialomița - Valea Argovei - Mănăstirea”, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. 430 din 7 iulie 2009, cu un buget total de 46.816.471,07 RON, inclusiv TVA (9.948.108,926 RON), între Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței, prin Agenția de Dezvoltare Regională Sud Oltenia, pe de o parte, și UAT județul Călărași, în calitate de beneficiar, pe de altă parte. În cadrul realizării proiectului numit mai sus, autoritatea contractantă UAT județul Călărași a încheiat cu SC B. SRL București Contractul nr. 10484 din 16 octombrie 2009, având ca obiect servicii de consultanță, valoarea contractului de achiziție fiind de 48.900 RON și TVA în valoare de 11.192 RON. Ca urmare a sesizării/recomandării transmise de Autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi, organele de control din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice au verificat suspiciunea de neregulă la Contractul de consultanță nr. 10484 din 14 octombrie 2019. Astfel, organele de control au reținut că autoritatea contractantă, a solicitat în fișa de date a achiziției la punctul V.4). - Capacitatea tehnică și profesională, îndeplinirea de către ofertanți a următoarelor cerințe: „o) experiență similară - Recomandări din partea altor beneficiari/clienți - se solicita prezentarea a minim trei recomandări din partea altor beneficiari - semnate și ștampilate - privind îndeplinirea obligațiilor contractuale pentru servicii în domeniile consultanță în managementul proiectului și/sau asistență tehnică, proiecte cu finanțare internațională prestate în ultimii 3 ani”. Din verificarea efectuată s-a constatat în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv, pct. II.3 din Anexă aplicarea unor criterii de calificare și a unor factori de evaluare nelegală astfel încât s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 5% la valoarea contractului de servicii verificat, valoarea creanței fiind stabilită astfel la suma de 2.953,30 RON (2.393,66 RON + 559,64 RON TVA). Împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 83782/2013 autoritatea contractantă reclamantă a formulat contestație care a fost admisă în parte prin Decizia nr. 339/2013. Astfel, Nota de constatare a fost desființată în parte, fiind înlăturate din cuprinsul acesteia reținerile conform cărora „potrivit reglementărilor europene și naționale aplicabile, materia achizițiilor publice, care reprezintă obiectul contractului ce urma să fie atribuit, nu este diferită în funcție de sursa de finanțare a achiziției. În acest context nu se poate susține că un operator economic care a derulat mai multe contracte similare finanțate din fonduri rambursabile/interne nu ar avea capacitatea de a îndeplini contractul”. În rest, celelalte capete/susțineri ale contestației au fost respinse, nota de constatare fiind menținută, inclusiv în ceea ce privește măsurile administrative dispuse. În considerentele sentinței pronunțate, instanța de fond a reținut, în esență, că, prin introducerea criteriului respectiv, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și art. 9 alin. (22) din Contractul de finanțare nr. 430/2009, fiind introdusă astfel o cerință/un criteriu de natură restrictivă față de operatorii economici interesați să depună oferte de participare. 3.3. Recursul formulat, așa cum s-a menționat la pct. 2.1. al prezentei decizii a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și respectiv, pct. 8 C. proc. civ., republicat, fiind susținute, în esență următoarele critici: - în cuprinsul hotărârii pronunțate, instanța de fond nu a prezentat motivele de fapt și de drept pentru care au fost înlăturate cererile formulate de reclamantă; - în dispozitivul sentinței instanța de fond nu se pronunță cu privire la legalitatea și temeinicia Deciziei nr. 339/2013; - considerentele instanței sunt contradictorii, fiind reținut un capăt de cerere care nu a fost solicitat și anume „menținerea ca temeinice și legale a actelor administrative emise de instituția reclamantă”; - instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, reținând fără temei că cerința referitoare la experiența similară ar fi fost disproporționată și restrictivă, deși autoritatea contractantă a respectat legislația în materia achizițiilor publice. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței pronunțate, cu consecința anulării în parte a Deciziei nr. 339/2013 și anularea în tot a Notei de constatare nr. 83782/2013, prin care a fost aplicată corecția financiară de 5% din valoarea Contractului nr. 10484/2009, în sumă de 2.953,30 RON și rambursarea sumei de 2.953,30 RON. 3.

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor formulate în cererea de recurs, solicitând respingerea acesteia și susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică. 3.

Pentru termenul de judecată din data de 16 iunie 2016, autoritatea recurentă a depus „Concluzii scrise”, ocazie cu care a reluat susținerile care se regăsesc în cererea de recurs, solicitând admiterea recurentului și casarea sentinței atacate. 3.

Așa cum s-a menționat și la pct. 3.1. al prezentei decizii, recursul formulat este nefondat potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare. 3.6.1. În ceea ce privește criticile subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat: Potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Or, analizând considerentele sentinței recurate, instanța de recurs constată că acestea sunt corespunzătoare cerințelor art. 426 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, acestea incluzând precizarea obiectului acțiunii, expunerea pe larg a susținerilor și apărărilor părților, expunerea situației de fapt reținută de instanța de fond pe baza probelor care s-au administrat în cauză, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, cu referire la primirea/respingerea susținerilor părților. Cu privire la critica potrivit căreia „în dispozitivul sentinței instanța de judecată nu se pronunță în niciun mod asupra legalității și temeiniciei Deciziei nr. 339 din 18 decembrie 2013”, instanța de recurs consideră că acest lucru nu era necesar, din moment ce potrivit dispozitivului, acțiunea a fost respinsă în integralitatea sa, nefiind necesară o mențiune expresă în dispozitiv pentru constatarea/menționarea legalității acestui act administrativ. Cu privire la susținerile potrivit cărora considerentele instanței de fond ar fi contradictorii, prin reținerea unui capăt de cerere care nu fusese solicitat, instanța de recurs observă că la dosar, pag. 5 a sentinței, instanța de fond, după prezentarea pe larg a susținerilor și argumentelor reclamantei, conchide, cu privire la capetele de cerere, astfel: „în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, față de motivele expuse mai sus, solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată, anularea în parte a Decizie nr. 339 din 18 decembrie 2013 și anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 83782 din 17 octombrie 2013 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. 10484 din 16 octombrie 2009 în suma de 2 953,30 RON și rambursarea sumei de 2.953,30 RON. 3.6.2. În ceea ce privește criticile subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 alin. (1) C. proc. civ., republicat Potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. În cauză, normele de drept material, incidente litigiului dedus judecății, sunt următoarele: - Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1083/2006, art. 70 alin. (1), art. 98 și art. 107; - Regulamentul 1083/2006 - art. 2.7 „neregularitate": orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o cheltuială necorespunzătoare; - Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1828/2006, art. 13 alin. (2) și art. 27 lit. a), lit. b) și c); - Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007 - Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice, așa cum a fost preluat în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare; - Contractul de finanțare nr. 707/29 aprilie 2010, proiectul cod SMIS 7362 Articolul 5 - Eligibilitatea cheltuielilor (1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 1294/2008 și al ministrului economiei și finanțelor nr. 3296/2008 pentru pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție. 1.1. Planuri integrate de dezvoltare urbană. - Art. 9 alin. (22) Atribuirea contractelor și politici comunitare În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate. - H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție Art. 2 - (1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, ari 4 și ari. 5 alin. (2): c) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare; d) să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006; - O.U.G. nr. 34/2006: Art. 2 - (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. Art. 178 - (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Art. 179 - Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Art. 188 - (2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare Ia studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, cum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii; g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii; informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze. În cauză, este necontestat că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în fișa de date a achiziției la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și profesională, următoarele: a) experiență similară, Recomandări din partea altor beneficiari/clienți se solicită prezentarea a minim trei recomandări din partea altor beneficiari, semnate și ștampilate, privind îndeplinirea obligațiilor contractuale pentru servicii în domeniile consultanță în managementul proiectului și/sau asistență tehnică, proiecte cu finanțare internațională prestate în ultimii 3 ani. Or, prin utilizarea criteriului de calificare impus, autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale citate mai sus, probarea capacității tehnice și/sau profesionale prin impunerea unui număr minim de recomandări fiind de natură restrictivă, din moment ce dispozițiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevăd un număr fix/minim de recomandări, contracte, servicii prestate în ultimii 3 ani. Procedând în acest mod, autoritatea contractantă a îngrădit posibilitatea altor ofertanți care, cu un număr mai mic de contracte, dar mai complexe, să poată proba o experiență superioară. Astfel fiind, instanța de fond a reținut în mod judicios încălcarea dispozițiilor legale incidente în cauză și existența neregulii constatate de organele de control. Referitor la susținerile recurentei, potrivit cărora în fața instanței de fond nu a fost probată existența unui prejudiciu, instanța de recurs constată că sunt neîntemeiate. Astfel, neregula este definită de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: „neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Din analiza definiției neregulii se observă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit. Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice. În condițiile menționate mai sus, constatându-se existența abaterii în materia achizițiilor publice, se aplică prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011: „(1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2) Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care: a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă; b) autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”. Oricum, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. În ceea ce privește incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, CJUE s-a pronunțat în cauzele C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în sensul că: „Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o „neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”. Astfel fiind, pentru considerentele prezentat mai sus, soluția instanței de fond și actele administrative fiscale atacate în cauză sunt legale și temeinice.