ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5744/2019

Ședința publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Deva a solicitat, în contradictoriu cu pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 341/10.10.2016 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, emisă de Direcția constatare și stabilire nereguli din cadrul autorității pârâte pentru Proiectul cod SMIS 1873, cu titlul "Reabilitarea zonei urbane Dealul Cetății Deva" și, în consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin

Sentința nr. 2000 din 30 mai 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Deva, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut, în esență, că hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În ceea ce privește cerința pentru demonstrarea experienței similare din fișa de data a achiziției, a arătat că prima instanță a apreciat eronat faptul că cerința instituită reprezintă o condiție suplimentară, or, dovedirea acestei experiențe printr-un contract de finanțare nerambursabilă din fonduri UE (proaderare/postaderare care are ca obiect prestarea de servicii similare cu cele care fac obiectul prezentei achiziții a cărui valoare să fie de minim 350.000 RON fărăTVA) a avut la bază natura, volumul și complexitatea obiectului contractului, așa cum s-a precizat și în Nota justificativă nr. x/2015 întocmită de autoritatea contractantă, însă, în cauză, nu s-a făcut o astfel de analiză.

Prin urmare, a apreciat că cerința autorității contractante este relevantă și nu poate fi considerată disproporțională în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

O altă critică se referă la faptul că prima instanță nu a analizat nici cerințele privind resursele umane regăsite în fișa de date a achiziției la Capitolul V4 Capacitatea tehnică și/sau profesională prin prisma naturii, volumului și complexității contractului ce urma a fi atribuit, ci s-a rezumat doar la faptul că prin Nota justificativă nu s-ar fi justificat motivul solicitării acestor cerințe, or, justificarea este dată tocmai de obiectul contractului, respectiv consultanță în managementul unui proiect cu finanțare UE, doar astfel exista garanția unui management corespunzător, demonstrarea experienței într-un anumit număr de proiecte având în vedere, de asemenea, același aspect.

Recurenta a arătat că prima instanță a apreciat în mod diferit demonstrarea experienței similare în ceea ce privește managerul de proiect și managerul financiar, deși ambele poziții sunt de consultanță în cadrul proiectului, având aceleași justificări, iar experiența profesională este determinată în egală măsură de natura sursei de finanțare.

În continuare, referitor la cerințele cu privire la experții tehnici, respectiv managerul tehnic și specialistul în domeniul monumentelor istorice, specialist în domeniul tehnologiilor de execuție, recurenta a apreciat că în mod nelegal prima instanță a apreciat că fiind discriminatorie solicitarea autorizațiilor la momentul depunerii ofertelor, în plus, depunerea inițială a unor documente care să nu fi fost echivalate de instituțiile abilitate nu garanta că operatorul economic are capacitatea profesională necesară pentru îndeplinirea contractului.

Cât privește diminuarea corecției financiare de la 10% Ia 5%, respinsă, în opinia părții, în mod nelegal de prima instanță, recurenta a invocat prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. a), punctual 9, susținând, în esență, că a făcut dovada că întreprins toate măsurile în vederea respectării prevederilor legale în materia achizițiilor publice pentru atribuirea contractului.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației

Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016 și a Deciziei nr. 341/10.10.2016 privind soluționarea contestației administrative împotriva acestei note.

Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamantă, reținând că actele administrative atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiția neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, se reține că între reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Deva, în calitate de autoritate contractantă, și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrație Publice și Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management Programul Operațional Regional, s-a încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. 660/12.03.2010 cu titlul "Reabilitarea zonei urbane Dealul Cetății Deva".

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta a încheiat Contractul de servicii nr. x/08.09.2011 cu S.C. A. S.A, având ca obiect "Servicii de consultanță în management al investiției pentru proiectul "Reabilitarea zonei urbane Dealul Cetatii monument al naturii și istoric cu valoare turisticî ridicată din municipiul Deva".

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă, criteriul de atribuire fiind reprezentat de prețul cel mai scăzut.

În urma verificărilor efectuate asupra modului de implementare a proiectului, autoritatea intimată a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de consultanță nr. x/11.09.2008, valoarea creanței bugetare fiind în cuantum de 39.663,32 RON, reținându-se încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 7, art. 8 și ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

Prin Decizia nr. 341/10.10.2016 s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016.

Prin fișa de date a achiziției, capitolul V, Criterii de calificare și/sau selecție, pct. V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a impus potențialilor ofertanți următoarea cerința obligatorie:

1) Experiența similară

a) Ofertantul va prezenta declarația și o lista a principalelor servicii din ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați Formular anexat.

b) Pentru unul din cazurile cuprinse în listă se va prezenta un contract de finanțare nerambursabilă din fonduri UE (preaderare/postaderare) care are ca obiect prestarea de servicii similare cu cele care fac obiectul prezentei achiziții a cărui valoare să fie de minim 350.000 RON fără TVA. Formular anexat.

2) Cu privire la cerințele privind resursele umane regăsite în fișa de date a achiziției în cadrul capitolului V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a formulat următoarele cerințe de calificare:

"- managerul de proiect - să se facă dovada că a fost sau este membru în echipa de implementare în minim 3 proiecte cu finanțare nerambursabilă din fonduri pre-aderare sau fonduri post-aderare ale UE;

- managerul financiar - să se facă dovada că a fost sau este membru în echipa de implementare, cu atribuții economice în minim 3 proiecte cu finanțare nerambursabilă din fonduri de pre-aderare sau fonduri post-aderare ale UE;

- managerul tehnic și specialistul în domeniul monumentelor istorice, specialist în domeniul tehnologiilor de execuție - să facă dovada că este atestat MCC ".

Referitor la experții tehnici s-au avut în vedere două aspecte:

- nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru calitatea de membru la o anumită organizație în țara de origine a operatorilor economici;

- s-a solicitat prezentarea dovezilor privind deținerea atestatelor la momentul depunerii ofertelor.

Înalta Curte reține că neregulile constatate, ca urmare a cerințelor impuse, vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

La momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 176, art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Dreptul autorității contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare și selecție trebuie exercitat în limitele legale.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Totodată, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, or, în cauză autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerințelor restrictive.

1.1. În ceea ce privește cerința minimă solicitată cu referire la experiența similară, se apreciază că în mod corect s-a reținut că autoritatea contractantă a condiționat participarea potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin solicitarea pentru demonstrarea experienței similare a unui contract de finanțare nerambursabilă din fonduri UE (preaderare/postaderare) care are ca obiect prestarea de servicii similare cu cele care fac obiectul prezentei achiziții a cărei valoare să fie de minim 350.000 RON, fără TVA.

Astfel, prin cerința instituită de către autoritatea contractantă, care reprezintă o condiție suplimentară, s-a impus sursa de finanțare (fonduri UE) fără a se avea în vedere că pot exista proiecte finanțate și din alte surse de finanțare.

Din perspectiva incidenței dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se observă că Nota justificativă nr. x/2015 nu oferă motive întemeiate pentru care reclamanta a impus cerințe privind experiența similară, aceasta limitându-se la a preciza că astfel se asigură "că ofertantul are capacitatea de a asigura serviciile care fac obiectul prezentei achiziții."

Procedând astfel, autoritatea contractantă a restricționat participarea unor posibili ofertanți, încălcând prevederile legale menționate.

Or, recurenta avea posibilitatea să solicite o listă a unor contracte din care să rezulte prestarea de servicii generale de consultanță, indiferent de sursa de finanțare a investiției pentru care a fost derulat contractul cu activitate similară.

1.2. Referitor la cerințele privind resursele umane regăsite în fișa de date a achiziției în cadrul capitolului V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, cu referire la managerul de proiect, managerul financiar și managerul tehnic și specialistul în domeniul monumentelor istorice, specialist în domeniul tehnologiilor de execuție, de asemenea, s-a reținut în mod corect că solicitarea reclamantei privind impunerea cerințelor minime de calificare referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților nu este justificată de prin Nota justificativă nr. x/15.02.2011, întrucât nu se indică motivul impunerii respectivelor cerințe, făcând trimitere doar la complexitatea și specificitatea proiectului.

Or, prin impunerea respectivelor criterii de calificare, fără o justificare raportat la obiectul contractului, reclamanta a restricționat participarea operatorilor economici la procedură care aveau o experiență profesională similară, dar care ar fi prezentat documentații pentru programe și proiecte care nu aveau finanțare europeană, fără ca ea să fie afectată de sursa de finanțare.

În legătură cu experții tehnici, s-a avut în vedere că reclamanta nu a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru calitatea de membru la o anumită organizație în țara de origine a operatorilor economici, dar și faptul că s-a cerut prezentarea dovezilor privind deținerea atestatelor la momentul depunerii ofertelor.

În esență, prima instanță a reținut că potrivit DG Regio problema constatată nu a vizat reglementarea profesiei responsabil tehnic cu execuția (RTE), respectiv cerințele de autorizare pentru alte activități specifice (electricieni, sudori, specialiști în sănătate și securitate în muncă), ci nerespectarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE privind achizițiile publice.

Astfel, s-a apreciat în mod corect că cerința obligatorie de prezentare a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, la momentul depunerii ofertelor pentru licitații, este discriminatorie din punct de vedere legal, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanți din alte state membre sau prestatorii de servicii care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Potrivit legislației europene referitoare la achiziții publice, în documentația de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalențe pentru autorizare, în conformitate cu prevederile Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

Prin urmare, oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Or, din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de servicii nu rezultă o detaliere a motivelor temeinice care au stat la baza impunerii respectivelor cerințe minime, existând doar o enumerare a lor.

Așa fiind, se reține că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare, pentru contractul de prestări servicii finalizat, dar și pentru personalul de specialitate (experți cheie) a fost apreciată ca relevantă prin impunerea cerinței privind proiecte finanțate din fonduri structurale.

Nu există o justificare nici pentru solicitarea demonstrării experienței similare într-un anumit număr de contracte sau pentru a putea fi declarat admis ofertantul trebuie să prezinte atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente și, în acest context, fără a oferi posibilitatea depunerii acestora la semnarea contractului.

Astfel, impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație apare ca excesivă, nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Se observă că nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de licitație sau pentru calitatea de membru la

o numită organizație în țara de origine a operatorilor economici și s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

În aceste condiții, cerințele reclamantei privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, pentru că îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

În concluzie, în mod corect a reținut prima instanță că, prin încălcarea principiului proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată utilizarea eficientă a fondurilor publice.

În ceea ce privește critica recurentei, potrivit căreia prima instanță nu a analizat cerințele impuse prin prisma naturii, volumului și complexității contractului ce urma a fi atribuit, instanța de control judiciar amintește că, așa cum s-a arătat, nota justificativă are caracter formal, nu conține motivele în justificarea respectivelor cerințe, situație în care și analiza este realizată în aceste limite, de altfel, partea a prezentat anumite explicații/lămuriri în privința respectivei Note prin acțiunea introductivă sau prin calea de atac exercitată, însă această abordare nu poate avea efectul scontat.

În fine, instanța de control judiciar reține că este nefondată și critica privind soluția de respingerii a cererii de diminuare a corecției financiare aplicate, susținerile părții în sensul că a demarat o procedura competitivă de licitație deschisă pentru atribuirea contractului nu constituie motiv care să stea la baza acestei solicitări.

Instanța de control judiciar reține că judecătorul fondului a apreciat în mod corect că modul de individualizare a corecției financiare în cuantum de 10%, aplicată conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. a), punctul 9, respectă principiul proporționalității, potrivit prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia, corecția financiară fiind deja aplicată în cuantum redus.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Deva împotriva sentinței nr. 2000 din 30 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 noiembrie 2019.