ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4836/2019

Ședința publică din data de 2 octombrie 2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

• anularea Deciziei nr. 291/16.10.2015 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Buftea, județul Ilfov, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/16.09.2015;

• admiterea contestației formulate împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x aferentă Contractului de finanțare - cod SMIS 20928 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere și refacerea suprafeței carosabile în orașul Buftea";

• anularea Notei de neconformitate nr. x/07.08.2015;

• anularea reducerii procentuale stabilite de 5% din valoarea contractului.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1063 din 30.03.2016, a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat, în parte, Decizia de soluționare a contestației nr. 291/16.10.2015, Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, precum și Informarea privind cererea de plată nr. x, respectiv în ceea ce privește abaterea de la punctul B din Notă. Instanța a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței au declarat recurs ambele părți litigante.

3.1. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii în totalitate, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Susținerile din cadrul memoriului de recurs au fost prezentate la dosar.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în continuare, MDRAP) a solicitat casarea, în parte, a acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii în totalitate.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului și a susținut faptul că, în ceea ce privește constatarea MDRAP de la pct. B) din Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, cerința de la pct. B) din Nota de neconformitate mai sus indicată este nelegală, deoarece se solicită cunoașterea unei condiții viitoare asupra disponibilităților bănești ale unei firme; or, nu se poate impune unui potențial ofertant să efectueze anumite previziuni financiare în funcție de câștigarea sau nu a unui contract. Mai mult decât atât, într-o atare situație, ar exista posibilitatea ca la semnarea contractului ofertantul să nu mai dețină/aibă acces la disponibilități bănești în suma solicitată.

Totodată, instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că este nefondată susținerea MDRAP în sensul că scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituției financiare emitente, întrucât din analiza documentului rezultă că în cuprinsul acestuia sunt menționate toate elementele necesare, respectiv suma, perioada, precum și faptul că ofertantul S.C. A. S.R.L. și-a îndeplinit întotdeauna obligațiile față de bancă la timp. Pe acest aspect, recurenta arată, pe de o parte, că respectiva scrisoare este doar o recomandare din partea băncii, iar pe de altă parte, că posibilitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au resurse financiare reale, disponibile la momentul semnării contractului, acest aspect neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, disponibilitatea resurselor financiare nu este o informație relevantă pentru viitor, deoarece poate fi doar conjuncturală. Doar analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar poate furniza informații despre starea societății și, mai ales, despre o previziune a evoluției ei.

Recurenta apreciază că, prin impunerea cerinței analizate, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit. Ca atare, în mod justificat autoritatea de control a stabilit că a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale.

4.1. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat de recurentului-pârât, pentru motivele arătate la dosar.

4.2. Recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului promovat de recurenta-reclamantă, deoarece criticile prezentate reprezintă, în realitate, simple reiterări parțiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată. De asemenea, în subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele arătate la dosar.

5.1. Referitor la excepția nulității recursului formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea

În raport de dispozițiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite excepția și va constata nulitatea acestui recurs, deoarece memoriul de recurs reprezintă o redare fidelă a acțiunii introductive de instanță promovate de reclamantă. Așadar, în cadrul acestuia nu au fost prezentate critici de nelegalitate cu privire la sentința atacată care ar fi putut fi încadrate în motivele de casare reglementate de prevederile art. 488 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recursul promovat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, și a apărărilor expuse în întâmpinarea recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de față, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Buftea a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015 prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.02.2015 încheiat între UAT Orașul Buftea și S.C. A. S.R.L.;

- Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x aferentă Contractului de finanțare - cod SMIS 20928 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere și refacerea suprafeței carosabile în orașul Buftea";

- Decizia nr. 291/16.10.2015 privind soluționarea contestației administrative formulate de către UAT Buftea împotriva actelor administrative mai sus indicate.

Prima instanță a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat, în parte, Decizia de soluționare a contestației nr. 291/16.10.2015, Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015, precum și Informarea privind cererea de plată nr. x, respectiv în ceea ce privește abaterea de la punctul B din Notă. Instanța a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma dispozițiilor legale aplicabile, pentru a răspunde la criticile de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține următoarele:

La pct. B din Nota de neconformitate nr. x/07.08.2015 s-a reținut faptul că în Fișa de date a achiziției, prin cerința nr. 2, a fost solicitată "(…) dovada disponibilității unor resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare de către ofertantul câștigător la momentul semnării contractului (și nu la momentul depunerii sau deschiderii ofertelor), pentru primele 3 luni de execuție de lucrări, pentru suma de minim RON 10.614.879,73 (...) pentru a putea susține execuția lucrărilor în perioada precizată." (a se vedea dosar fond).

Emitentul Notei în discuție a apreciat că cerința este nelegală, deoarece:

- pe de o parte, se solicită cunoașterea unei condiții viitoare asupra disponibilităților bănești ale unei companii și nu se poate impune unui potențial ofertant să efectueze anumite previziuni financiare în funcție de câștigarea sau nu a unui contract și, mai mult decât atât ar exista posibilitatea ca la semnarea contractului ofertantul să nu mai dețină/aibă acces la disponibilități bănești în suma solicitată;

- pe de altă parte, scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituției financiare emitente, și, mai mult decât atât, în cuprinsul acesteia este menționat:

"Prezenta scrisoare este o recomandare și nu trebuie interpretată ca o garanție bancară de plată și/sau altă natură constituind doar o referință a relațiilor Băncii cu clientul său."

5.2.1. Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, constată că cerința analizată a fost elaborată de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție.

Astfel, în Anexa 1 la ordinul menționat, la categoria "formulări nerestrictive documentația de atribuire/anunțul de participare/invitația de participare se acceptă/validează" se prevede:

"Art. 184 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare Situația economică și financiară

a) Declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional: 1. Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru perioada precizată.

NOTE:

- Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câștigătoare.

- Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinirea cerinței prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.

- Disponibilitatea de susținere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conțină suma și perioada.

- Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S

S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus)"

Potrivit documentației de atribuire, la cap. 11.3 - Durata contractului sau termenul pentru finalizare, recurenta-reclamantă a prevăzut că este de: "12 de luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor." Pe cale de consecință, cerința legată de asigurarea "cash flow-ului" a fost stabilită în mod legal, formularea fiind în deplin acord cu exemplul din Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011. În plus de aceasta, față de termenul de 12 luni, valoarea solicitată a fost calculată conform Ordinului anterior menționat.

5.2.2. Înalta Curte apreciază că este fondată critica recurentului în sensul că scrisoarea de recomandare/bonitate nu reprezintă un angajament din partea instituției financiare emitente.

În scrisoarea de recomandare emisă de B. la data de 16.04.2014 pentru participarea S.C. A. S.R.L. cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Lucrări - Modernizarea infrastructurii rutiere și refacerea suprafeței carosabile în Orașul Buftea" se precizează în mod expres faptul că:

"Prezenta scrisoare este o recomandare și nu trebuie interpretată ca o garanție bancară de plată și/sau altă natură constituind doar o referință a relațiilor Băncii cu clientul său." (a se vedea dosar fond).

Așadar, scrisoarea în discuție nu implică niciun angajament sau vreo altă obligație legală din partea băncii față de terțe părți, după cum în mod justificat s-a reținut în Nota contestată în cauză. În raport de această situație, instanța de control judiciar apreciază că se impune menținerea corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.02.2015 încheiat între UAT Orașul Buftea și S.C. A. S.R.L.

Pe cale de consecință, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va constata nul recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea, va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va casa, în parte, sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge în tot acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Buftea împotriva sentinței civile nr. 1063 din 30 martie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva aceleiași sentințe.

Casează, în parte, sentința și, rejudecând:

Respinge, în tot, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buftea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 2 octombrie 2019.