ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 620/2023

Ședința publică din data de 8 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 4 august 2016, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală de Programe Europene, a solicitat:

(i) să se constate conformitatea și eligibitatea cheltuielilor efectuate în executarea Contractului de lucrări nr. x din 12.01.2015, "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, județul Ilfov, cod SMIS 19913;

(ii) anularea Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecțiilor financiare cu privire la Contractul de lucrări nr. x din data de 12.01.2015, având ca obiect "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, Județul Ilfov" Cod SMIS 19913;

(iii) anularea Deciziei nr. 101 din data de 21.03.2016 emisă de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația formulată sub nr. x/07.03.2016 împotriva Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecțiilor financiare;

(iv) obligarea pârâtului să efectueze rambursarea procentului de 25% aplicat cu titlu de reducere procentuală din valoarea contractului de finanțare pentru proiectul Cod SMIS 19913"Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, Județul Ilfov" conform Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016;

(v) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Prin sentința civilă nr. 987 din 21 martie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală de Programe Europene și a anulat Nota de constatare nr. x/21.01.2016 și Decizia nr. 101/21.03.2016, emise de pârât.

1.3. Prin decizia nr. 2850 din 25 iunie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală de Programe Europene, a casat sentința civilă nr. 987 din 21 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

1.4. Cauza a fost înregistrată în rejudecare, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 octombrie 2020, sub nr. x/2020.

Prin sentința civilă nr. 1362 din 16 decembrie 2020, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală de Programe Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1362 din 16 decembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul stabilirii corecte a cadrului procesual și admiterii cererii de chemare în judecată.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că hotărârea a fost dată cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 56 alin. (1) C. proc. civ., fiind afectată de nulitate în condițiile art. 176 alin. (1) din același cod.

Arată recurenta-reclamantă că hotărârea a fost pronunțată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Programe Europene, așa cum rezultă din dispozitivul sentinței, deși această entitate juridică, la momentul pronunțării soluției, nu mai era prevăzută în structura Guvernului României. Prin art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și-a schimbat denumirea în Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației. Ulterior, în temeiul art. 108 din Constituția României și art. 62 alin. (3) din O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ, a fost emisă H.G. nr. 477/2020, privind organizarea și funcționarea Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrație, publicată în Monitorul Oficial nr. 516 din 16 iunie 2020. Așadar, începând cu data de 16.06.2020 nu doar denumirea respectivului minister a fost schimbată, ci și atribuțiile și structura organizatorică, iar în Anexa la Ordinul MLPDA nr. 2506/18.06.2020, Direcția Generală de Programe Europene nu mai este prevăzută în structura noului minister.

Consideră recurenta-reclamantă că aceste modificări legislative obligau instanța de fond să clarifice situația juridică a părților cauzei, să stabilească dacă a operat o succesiune de prerogative legale între vechiul minister și cel nou înființat, respectiv între structurile componente ale acestora și să pronunțe hotărârea în contradictoriu cu autoritatea existentă, succesoare în drepturi și obligații a părții inițiale, împotriva căreia a fost formulată cererea de chemare în judecată.

Circumscris motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că prima instanță a făcut o greșită aplicare și interpretare a legii.

Astfel, în ceea ce privește calificarea ca neregulă a abaterilor imputate, consideră că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când a apreciat că simpla potențialitate a prejudiciului este suficientă pentru constatarea neregulii. Raționamentul Curții se bazează pe o probatio diabolica incompatibilă cu dreptul la un proces echitabil, fiind obiectiv imposibil pentru reclamantă să probeze că ofertele ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuție erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată, o asemenea analiză putându-se efectua doar prin raportare la lucruri finite, concrete și nu generale, ipotetice și abstracte. Sarcina probei aparținea pârâtului, care trebuia să facă proba realității și temeiniciei susținerilor sale în condițiile art. 249 din C. proc. civ.

Consideră recurenta-reclamantă că instanța de fond a concluzionat greșit că este lipsită de relevanță și proporționalitate cerința ca un operator economic interesat de un contract de achiziție publică ce are ca obiect modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale să expună autorității contractante o sinteză a tuturor reglementărilor legale incidente. În aplicarea art. 176 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, acest criteriu este relevant și proporțional în verificarea capacității tehnice și profesionale. Totodată, această cerință nu a fost contestată și nu a făcut obiectul vreunei solicitări de clarificări privind documentația de atribuire, astfel că, și dacă s-ar aprecia că există o neregulă, nu este îndeplinită condiția privind urmarea prejudiciabilă prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Chiar și instanța de fond a analizat această chestiune în mod abstract, făcând trimitere doar la un pretins efect descurajant asociat cerinței litigioase.

Referitor la chestiunea necenzurării noțiunilor «detaliat» și «relevant», fie prin înlăturarea lor, fie prin explicitarea acestora, instanța de fond a reținut că reclamanta nu a oferit nicio justificare de natură să infirme legalitatea constatării de la pct. I.B. din Decizia CNSC nr. 652/C3/196 din 06.03.2014, raționament considerat de recurenta-reclamantă a fi contrar legii, întrucât neformularea unei apărări nu este un motiv de reținere a legalității unui act sau al unei măsuri.

În ceea ce privește solicitarea de prezentare a unor certificate de conformitate/buletine de încercare și agremente tehnice/documente similare aflate în termenul de valabilitate la data depunerii ofertelor câtă vreme acestea sunt relevante în mod real la momentul executării lucrării, apreciază recurenta-reclamantă că raționamentul instanței de fond este greșit, întrucât cerințele sunt relevante și la momentul depunerii ofertelor, din perspectiva verificării capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice. Deși neîndeplinirea acestei cerințe a fost imputată prin raportul procedurii mai multor ofertanți, această împrejurare nu are relevanță cât timp nu s-a formulat o contestație de către vreunul dintre participanții la procedură.

Referitor la solicitarea ca ofertantul să facă dovada că a executat lucrări similare care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km și lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungim de minim 19 km, instanța de fond a reținut ca fiind corectă constatarea autorității publice pârâte, în sensul că adresa de răspuns nr. x/13.08.2014 a autorității contractante a produs un efect de limitare a concurenței, de restrângere a posibilității de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, întrucât prevede că fiecare contract invocat trebuie să vizeze distanțele minime, sens în care trebuia transmis un anunț tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În realitate, arată recurenta-reclamantă, răspunsul nr. x/13.08.2014 a reprezentat o clarificare de confirmare, iar nu o modificare a cerinței din anunțul de participare.

Recurenta-reclamantă critică și respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor aduse concluziilor Comisiei de evaluare în sensul că pentru Asocierea A. S.R.L. – B. S.R.L. – C. x S.R.L. nu reiese măsura în care fiecare subcontractant se încadrează în procentul declarat. În mod greșit prima instanță a considerat argumentele reclamantei ca prezentând caracter general și, pentru acest motiv, le-a înlăturat. Totodată, Curtea a reținut în mod greșit că ar exista o modalitate flagrant diferită de abordare a problemei în cazul Asocierii A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L., în contrapartidă cu Asocierea D. S.A. — E. S.A., în condițiile în care chestiunea în discuție a fost examinată și clarificată pe timpul procedurii.

În referire la diferența de tratament pretins aplicată de autoritatea contractantă în evaluarea ofertei câștigătoare depuse de Asocierea A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L. și a ofertei inadmisibile depuse de societatea F. S.R.L., din perspectiva reflectării în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de șantier, apreciază recurenta-reclamantă că este greșită concluzia primei instanțe, care, la fel ca autoritatea contractantă, a reținut că interpretarea autorității contractante a fost subiectivă și discriminatorie. Standardul de comparație nu a fost diferit, în condițiile în care într-un caz s-a reținut o deficiență în graficul Gantt, în al doilea caz a existat o explicație în conținutul ofertei tehnice.

Susține recurenta-reclamantă că, în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei tehnice depuse de F. S.R.L. la activitatea «predarea caietelor de măsurători», în sensul considerării ca fiind insuficientă alocarea unei singure persoane — inginer topometrist — pentru această activitate, sub motiv că necesită prezența atât a unui inginer topometrist, cât și a unui tehnician sau muncitor topometrist, prima instanță a constat caracterul contradictoriu al apărării formulate de reclamantă, împrejurare care nu justifică, însă, reținerea culpei autorității contractante.

Recurenta-reclamantă consideră că greșita interpretare și aplicare a legii este relevată și raportat la următoarele concluzii ale primei instanțe, pentru motivele prezentate în acțiunea introductivă, care nu mai sunt reluate în recurs din motive de concizie, dar pe care recurenta solicită a le avea în vedere instanța de control judiciar:

- contestarea abaterii consemnate la pct. II.B lit. d) din nota de neconformitate - autoritatea publică pârâtă identifică o nouă evaluare neunitară a ofertelor depuse sub aspectul cerințelor privind mediu, câtă vreme, în cazul ofertei F. S.R.L., autoritatea contractantă face mențiuni privind limitarea la 30 km/h a vitezei de deplasare a mijloacelor de transport, iar în cazul ofertelor depuse de G. S.R.L., respectiv de Asocierea D. S.A. — E. S.A., lipsesc comentariile comisiei de evaluare sub acest aspect, deși prima ofertă face referire la o limitare de 40 km/h, iar cealaltă nu conține nicio referire concretă la viteză;

- contestarea abaterii de la pct. II. B lit. e) din nota de neconformitate s-a făcut, potrivit instanței de fond, într-o manieră artificială, întrucât partea reclamantă nu contestă constatarea autorității publice pârâte în sensul că în cazul Asocierii D. S.A. — E. S.A. nu s-a răspuns corespunzător unei solicitări a autorității contractante de clarificare, fiind omisă de către ofertant cadența de execuție și montaj a rețelelor de canalizare ofertate;

- contestarea abaterii de la pct. II. B lit. f) din nota de neconformitate – instanța de fond a reținut că autoritatea publică pârâtă a observat că oferta Asocierii D. S.A. — E. S.A. nu a respectat modul de prezentare a propunerii tehnice, nefiind încărcate în secțiunea corespunzătoare informațiile referitoare la calitatea principalelor materialelor de construcții însoțite de certificate sau buletine de încercare/agremente tehnice, ci acestea se regăseau în secțiunea vizând propunerea financiară;

- respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor vizând pct. II.B lit. g) din nota de neconformitate, referitoare la prezentarea certificatelor și/sau buletinelor de încercare și agremente tehnice aflate în termenul de valabilitate la data depunerii ofertelor pentru principalele materiale și echipamente;

- respingerea, ca neîntemeiate, a criticilor referitoare la pct. II.B lit. h) din nota de neconformitate, ce vizează modalitatea de evaluare a cerinței Programul de realizare al lucrărilor în cazul ofertei Asocierii D. S.A. - E. S.A., care a arătat că pentru organizarea de șantier există în apropiere surse de apă potabilă;

- concluzia Curții că este lipsit de relevanță faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) a verificat anunțul pe care1-a transmis autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, emițând acceptul de publicare a invitației de participare;

- concluzia Curții că nu prezintă relevanță nici prezența în procedura de atribuire a observatorilor UCVAP și faptul că aceștia nu au emis nicio nota intermediară în cursul procedurii în referire la abaterile ce îi sunt imputate.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondate.

Excepția nulității recursului pentru nemotivare, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, a fost respinsă, ca neîntemeiată, la termenul din 8 februarie 2023, pentru motivele regăsite în practicaua prezentei decizii.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Referitor la criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În esență, recurenta-reclamantă a susținut că pronunțarea sentinței de fond s-a făcut în contradictoriu cu o autoritate care nu mai era în ființă la data soluționării cauzei, aceasta fiind supusă reorganizării, cu consecința schimbării denumirii, a structurii organizatorice și a atribuțiilor legale, conform O.U.G. nr. 68/2019 și H.G. nr. 477/2020, ceea ce atrage incidența cazului de nulitate necondiționată a actului de procedură, prevăzut de art. 176 pct. 1 C. proc. civ. (n.r.: încălcarea dispozițiilor legale referitoare la capacitatea procesuală).

Înalta Curte constată că, în speță, obiectul prezentei cauze îl constituie anularea unor acte administrative emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în legătură cu proiectul cod SMIS 19913 - "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din orașul Pantelimon, județul Ilfov", finanțat prin Programul operațional Regional 2007-2013.

Potrivit art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 68/2019, "Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice își schimbă denumirea în Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației."

Totodată, potrivit art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 477/2020, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației exercită funcțiile autorității de management și îndeplinește atribuțiile aferente acesteia, pentru: Programul operațional regional 2007-2013 și 2014-2020, Programul operațional "Dezvoltarea capacității administrative" 2007-2013 și Programul operațional "Capacitate administrativă" 2014-2020.

Așadar, contrar susținerilor recurentei-reclamante, autoritatea ministerială pârâtă era în ființă la data soluționării cauzei în fond, modificările legislative privind exclusiv schimbarea denumirii, iar nu și a atribuțiilor ce țin de gestionarea fondurilor alocate prin Programul operațional regional 2007-2013, astfel că menționarea în cuprinsul sentinței recurate a vechii denumiri a autorității nu produce efectul invocat în recurs, al nulității hotărârii pentru lipsa capacității procesuale a pârâtului.

Referitor la argumentul schimbării structurii organizatorice, respectiv a desființării Direcției Generale de Programe Europene, care nu mai figurează în cadrul ministerului în conformitate cu Ordinul MLPDA nr. 2506/18.06.2020, Înalta Curte constată că emitentul actelor administrative contestate este Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care în prezent poartă denumirea de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, iar Direcția Generală de Programe Europene a fost o structură în cadrul acestui minister, a cărei desființare/reorganizare nu produce niciun efect asupra actelor emise în cauză și a litigiilor ce au ca obiect contestarea acestora. Calitatea procesuală pasivă se stabilește, conform art. 1 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de autoritatea administrativă emitentă a deciziei de soluționare a contestației, calitate care în speță revine ministerului, iar nu structurii aflate în subordinea sa.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile reclamantei întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

II.2. Referitor la motivele de nelegalitate încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește modul de aplicare și interpretare a normelor de drept material incidente cauzei, este de observat, cu caracter preliminar, că motivele expuse în recurs reiau într-o majoritate covârșitoare argumentele prezentate în fața instanței de fond. Criticile sunt expuse de o manieră generală, recurenta-reclamantă rezumându-se la a reda considerentele din sentința contestată (uneori incomplet), urmate de un argument succint, preluat din actele procesuale ale fondului sau prin trimiterea la argumentele din cererea de chemare în judecată.

În consecință, chiar dacă nu se poate susține o nemotivare a căii de atac, totuși instanța de control judiciar nu se poate pronunța decât asupra criticilor concrete, punctuale, aduse sentinței recurate, neavând competența de a soluționa recursul într-o manieră devolutivă, respectiv de a reitera analiza efectuată de instanța de fond cu privire la motivele de nelegalitate expuse de reclamantă.

a) Criticile vizând lipsa unui prejudiciu concret, dovedit, adus bugetului Uniunii Europene, vor fi respinse, ca nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 36 din Regulamentul CE nr. 1303/2013 ca reprezentând "orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii;".

Plecând de la această definiție (care se regăsea și anterior, într-o formă similară, în Regulamentul nr. 1083/2006), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă (în acest sens a se vedea și hotărârea citată în cuprinsul sentinței recurate), că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauza C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (cauza C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității. Așadar, prejudiciul nu trebuie să fie concret, efectiv, ci poate fi și unul potențial.

În cauză s-a dovedit existența neregulilor constând în stipularea unor cerințe de calificare restrictive, iar o consecință evidentă a neregulii este aceea a participării unui număr mai mic de operatori economici la procedura de achiziție publică, lipsa unor oferte mai avantajoase și, prin urmare, plata unor sume mai mari din fondurile europene. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, aceste urmări decurg din însăși modalitatea de stabilire a cerințelor de participare la procedură, nefiind necesar a se dovedi în mod concret că intenția unor operatori economici de a participa la procedură a fost afectată de condițiile restrictive, de vreme ce este rezonabil a prezuma că, neîndeplinind aceste cerințe, posibilii ofertanți nu s-au înscris la procedura de licitație publică.

b) Referitor la cerința ca ofertantul să prezinte în cuprinsul propunerii tehnice toate actele normative în vigoare, recurenta-reclamantă a susținut în recurs că această condiție servea la verificarea capacității tehnice și profesionale, în aplicarea art. 176 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stabilesc dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la: "a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale (...)" Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

În analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare, instanțele de judecată verifică dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea unei cerințe de calificare referitoare la prezentarea legislației în vigoare nu poate fi considerată o măsură legală și proporțională, în condițiile în care nu poate fi decelată o legătură între această cerință și obiectul contractului, iar impunerea sa nu este proporțională cu finalitatea urmărită de autoritatea contractantă. Nici în fond și nici în recurs, reclamanta nu a demonstrat în ce modalitate ajută expunerea de către ofertant a unei sinteze a tuturor reglementărilor incidente în dovedirea situației personale a ofertantului sau a capacității de exercitare a activității profesionale, conform textelor de lege în aplicarea cărora se susține că ar fi fost inserată cerința de calificare.

Nu poate fi reținut nici argumentul inexistenței unei contestații formulate de vreunul dintre participanții la procedură, întrucât caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare și selecție se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

Cât privește lipsa unei urmări prejudiciabile, Înalta Curte face trimitere la considerentele expuse anterior la lit. a), conform cărora prejudiciul nu trebuie să fie concret, efectiv, ci poate fi și unul potențial. Astfel fiind, este de observat că nerespectarea acestei cerințe ar fi produs consecințe negative asupra ofertei depuse, întrucât în documentația de atribuire s-a consemnat expres faptul că "Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori cu prevederile legislației în vigoare, poate conduce la respingerea ofertei. (...)". Prin urmare, stipularea unei cerințe care nu are legătură cu obiectul contractului și nu ajută la dimensionarea ofertei tehnice, dar care, în caz de omisiune/necorelare/neconformitate poate conduce la respingerea ofertei, are un efect descurajant asupra agenților economici și reduce numărul participanților la procedură, conturând potențialitatea producerii unui prejudiciu.

c) Referitor la cele două abateri reținute cu privire la solicitarea din fișa de date a achiziției (pct. IV.4.1) privind (i) prezentarea planului de control al calității, metodologia detaliată pentru execuția testelor și verificărilor de calitate pentru lucrările executate pe faze determinate de execuție, planul cu măsurile privind protecția mediului, însoțite de documente relevante, respectiv (ii) prezentarea certificatelor și/sau buletinelor de încercare și agremente tehnice aflate în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor, Înalta Curte are în vedere următoarele:

În ceea ce privește sintagmele "detaliat" și "relevant", autoritatea pârâtă a făcut referire expresă la decizia CNSC nr. 652/C3/196 din 06.03.2014, în sensul cenzurării acestor noțiuni, fie prin înlăturarea lor, fie prin explicitarea acestora, iar prima instanță a reținut că reclamanta nu a prezentat nicio justificare de natură să infirme legalitatea constatărilor autorității. În recurs, reclamanta a susținut că neformularea unei apărări nu este un motiv de reținere a legalității unui act sau a unei măsuri, argument pe care Înalta Curte îl constată a fi nefondat. Astfel, în fața instanței de contencios administrativ, partea care se consideră vătămată în drepturile sau interesele sale legitime de un act administrativ, are obligația de a înfățișa și motiva pretinsele vicii de legalitate ale actului respectiv, nefiind suficientă afirmarea pretinsei nelegalități, fără prezentarea raționamentului juridic care susține această concluzie.

În ceea ce privește certificatele și/sau buletinele de încercare și agremente tehnice, impuse a se afla în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor, în mod corect a reținut instanța de fond că acestea sunt relevante în mod real la momentul executării lucrării, iar nu la momentul depunerii ofertei. Recurenta-reclamantă a susținut că această cerință este necesară pentru verificarea capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice, însă Înalta Curte apreciază, la fel ca prima instanță, că recurenta era datoare să se asigure de calitatea materialelor puse în operă la momentul executării lucrării de construire, astfel că valabilitatea certificatelor de natură tehnică la data depunerii ofertelor, moment anterior executării lucrărilor propriu-zise, nu ar fi trebuit să constituie o cerință de calificare.

Totodată, prima instanță a avut în vedere și împrejurarea că neîndeplinirea acestei cerințe a fost imputată mai multor participanți la procedură, argument căruia recurenta-reclamantă i-a răspuns prin invocarea inexistenței contestațiilor depuse de ofertanți. După cum s-a arătat anterior, la lit. b) din prezenta decizie, inexistența unor contestații nu asigură cerințele de legalitate ale procedurii, respectiv nu justifică consecințele negative produse de neregulă.

d) Referitor la solicitarea ca ofertantul să facă dovada că a executat lucrări similare care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km și lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungime de minim 19 km, recurenta-reclamantă a contestat natura răspunsului nr. x/13.08.2014, emis la solicitarea de clarificări, apreciind că prin acest răspuns nu a operat o modificare a cerințelor din anunțul de participare și, astfel, nu era necesară transmiterea unui anunț tip erată.

Contrar acestor susțineri, Înalta Curte constată că, prin răspunsul amintit, recurenta-reclamantă a limitat posibilitatea de a demonstra îndeplinirea cerinței printr-un singur contract care să vizeze minimum 29 km lucrări rutiere și/sau 19 km lucrări de canalizare, cerință care nu era impusă inițial și a survenit în urma clarificării ulterioare. În consecință, fiind aduse modificări cerințelor inițiale din anunțul de participare, recurenta avea obligația transmiterii unui anunț tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

e) În ceea ce privește criticile aduse concluziilor Comisiei de evaluare, în sensul că pentru Asocierea A. S.R.L. – B. S.R.L. – C. x S.R.L. nu reiese măsura în care fiecare subcontractant se încadrează în procentul declarat, precum și în ceea ce privește modalitatea de abordare a problemei în cazul Asocierii A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L., în contrapartidă cu Asocierea D. S.A. — E. S.A., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă se rezumă la a afirma că instanța de fond a respins în mod greșit argumentele prezentate în cerere ca având caracter general ori ca fiind neîntemeiate.

Astfel cum s-a arătat în considerentele preliminare, în acest caz recurenta-reclamantă nu prezintă contraargumente concrete, punctuale, întemeiate pe un raționament juridic, pentru a combate aspectele reținute de prima instanță, care a confirmat legalitatea constatărilor autorității pârâte. Simpla afirmație că instanța a dezlegat în mod greșit aspecte litigioase ale cauzei nu este suficientă, recursul fiind o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește verificarea de legalitate a sentinței atacate. În consecință, reclamanta era datoare să expliciteze susținerile de nelegalitate la adresa hotărârii recurate, instanța de control judiciar neputându-se substitui voinței părții, limitele analizei sale de legalitate fiind trasate prin criticile formulate în calea de atac.

f) Referitor la diferența de tratament aplicată de autoritatea contractantă în evaluarea ofertei câștigătoare depuse de Asocierea A. S.R.L. — B. S.R.L. — C. x S.R.L. și a ofertei inadmisibile depuse de societatea F. S.R.L., din perspectiva reflectării în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de șantier, recurenta-reclamantă a susținut că nu se poate vorbi de un tratament discriminatoriu al evaluării celor două oferte, întrucât standardul de comparație nu a fost diferit, într-un caz reținându-se o deficiență în graficul Gantt, pe când în al doilea caz a existat o explicație în conținutul ofertei tehnice.

În realitate, astfel cum în mod corect a reținut și prima instanță, într-un caz s-a reținut deficiența din graficul Gantt, pe când în al doilea caz s-a făcut abstracție de omisiunea din acel grafic, sub pretextul identificării unei mențiuni în conținutul ofertei tehnice, potrivit căreia «înainte de predarea lucrărilor, toate aceste instalații temporare vor fi eliminate din șantier prin grija antreprenorului». Așadar, a existat un standard diferit, întrucât, deși în cazul ambelor oferte a fost identificată aceeași pretinsă deficiență, în cazul ofertei depuse de asocierea câștigătoare recurenta-reclamantă a pretextat existența unei explicații în conținutul ofertei tehnice, pentru a declara oferta admisibilă. Este evident că, în măsura în care autoritatea ar fi apreciat necesară reflectarea în graficul Gantt a lucrărilor de dezafectare organizare de șantier, atunci nicio explicație/mențiune din oferta tehnică nu ar fi trebuit să fie valorificată în favoarea unui ofertant, în condițiile eliminării altui participant din procedură pentru respectiva deficiență, o astfel de mențiune neputând complini lipsurile din grafic.

g) În ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei tehnice depuse de F. S.R.L. cu privire la activitatea de predare a caietelor de măsurători, în sensul considerării ca fiind insuficientă alocarea unei singure persoane (inginer topometrist), sub motiv că această activitate necesită prezența atât a unui inginer topometrist, cât și a unui tehnician sau muncitor topometrist, recurenta-reclamantă a susținut, succint, că este greșită soluția primei instanțe, întrucât prezentarea unor argumente contradictorii nu justifică existența culpei autorității contractante.

Într-adevăr, prima instanță a reținut că apărările recurentei-reclamante sunt contradictorii, pe de-o parte susținând că nu a solicitat în cadrul condițiilor minime de calificare ca operatorul economic să oferteze un inginer topograf, iar pe de altă parte că participarea acestuia era necesară executării contractului. Însă argumentația instanței de fond a fost mai amplă, acesta fiind doar un aspect asupra căruia a formulat observații. În esență, judecătorul fondului a constatat că această cerință nu se regăsește în documentația de atribuire, situație în care nu se justifică declararea inadmisibilității unei oferte care nu propune personalul vizat în fapt de recurenta-reclamantă, dar nemenționat în cadrul documentației de atribuire.

Așadar, culpa autorității contractante nu a fost reținută de instanța de fond în raport de caracterul contradictoriu al apărărilor formulate în fața instanței de fond, ci în considerarea declarării unei oferte ca fiind inadmisibilă, pentru nerespectarea unei cerințe ce nu a fost menționată în documentația de atribuire.

h) În finalul cererii de recurs, reclamanta a criticat și restul considerentelor instanței de fond cu privire la abaterile constatate de autoritatea pârâtă la pct. II.B. lit. d) – h) din nota de neconformitate și analizate în cuprinsul sentinței la pct. 8-12, precum și concluziile primei instanțe referitoare la verificările realizate de reprezentanții ANRMAP și UCVAP, fără a prezenta argumente concrete cu privire la aceste chestiuni, solicitând a fi avute în vedere apărările din cererea de chemare în judecată.

Înalta Curte reține că legiuitorul a înțeles să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres și limitativ de dispozițiile art. 488 C. proc. civ.. Recursul nu reprezintă o cale devolutivă de atac, instanța de recurs fiind învestită cu analiza conformității hotărârii recurate în raport de dispozițiile legale incidente, ceea ce presupune obligația titularului căii de atac de a expune motivele de nelegalitate pe care se fundamentează calea de atac. De aceea, simpla indicare formală a încadrării motivelor în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și afirmarea pretinsei nelegalități a dezlegărilor primei instanțe, nu este suficientă pentru a se considera îndeplinită cerința motivării recursului, atât timp cât criticile expuse nu vizează concret soluția instanței de fond.

Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe cu privire la aceste chestiuni este una amplă, punctuală, raportată atât la susținerile reclamantei din acțiune, cât și la actele ce compun documentația de atribuire, la nota de neconformitate și la textele de lege incidente în materie. Este de observat că prima instanță s-a referit în mod expres la explicațiile și apărările recurentei-reclamante oferite cu privire la fiecare abatere din cuprinsul pct. II.B. lit. d) – h) din nota de neconformitate, demonstrând caracterul lor neîntemeiat, iar în recurs, reclamanta nu a motivat în niciun fel de ce ar fi nelegale considerentele primei instanțe.

Prin urmare, instanța de control judiciar nu poate realiza o verificare de legalitate a considerentelor primei instanțe doar în raport de argumentele din cererea de chemare în judecată, în condițiile în care aceste argumente au fost efectiv analizate de prima instanță și reclamanta nu a adus critici concrete la adresa raționamentului instanței, o astfel de verificare neputând face obiectul unei căi de atac nedevolutive.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte constată că toate criticile formulate de reclamantă sunt nefondate, neputând conduce la reformarea sentinței recurate, aceasta fiind pronunțată cu o corectă aplicare și interpretare a normelor de drept incidente cauzei.

În consecință, nefiind incidente cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în condițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon împotriva sentinței civile nr. 1362 din 16 decembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 8 februarie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.