ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1455/2022

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2019 la data de 28.06.2019, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltări Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR și Ministerul Dezvoltări Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală POR Departamentul Soluționare Contestații, a solicitat:

Prin sentința civilă nr. 959 din 12 decembrie 2019, Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltări Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR și Ministerul Dezvoltări Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală POR Departamentul Soluționare Contestații, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 959 din 12 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței, rejudecarea în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x/11.02.2019 vizând corecția aplicată valorii contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi din cadrul proiectului "Îmbunătățirea transportului public si nemotorizat in municipiul Dej SMIS 126369", respectiv anularea părții din Nota de neconformitate prin care s-a reținut că au fost încălcate prevederile Legii nr. 98/2016 și prin care s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului nr. x/09.10.2018 (5.159.563,49 RON), anularea în parte a adresei de informare nr. x/20.02.2019 cu privire la autorizarea cererii de plată nr. x și obligarea autorității de management POR să onoreze în totalitate cererea de plată nr. x, anularea Deciziei nr. 74/28.03.2019 privind soluționarea contestației, obligarea autorității competente să emită un nou act prin care să se stabilească faptul că a respectat procedura de achiziție publică reglementată prin Legea nr. 98/2016 cu privire la achiziția de lucrări având ca obiect "Modernizare străzi in municipiul Dej - 29 străzi" din cadrul proiectului "îmbunătățirea transportului public si nemotorizat în municipiul Dej" - cod SMIS 126369 și prin care să nu se aplice corecția financiară.

Recurenta a prezentat situația de fapt, a arătat că implementează la această dată, simultan, mai multe proiecte cu finanțare nerambursabilă, între acestea două lucrări aferente a două obiective de investiții distincte: prima, referitoare la modernizarea a 29 de străzi din Municipiul Dej (obiect de investiție din cadrul proiectului îmbunătățirea transportului public și nemotorizat in municipiul Dej - cod SMIS 126369); cea de-a doua, referitoare la modernizarea străzilor Țibleșului, Eroilor, Mihai Viteazu, Minerilor, Pinticului (obiectiv de investiție din cadrul proiectului Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală și Ocna Dej - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului - cod SMIS 118103). Evenimentele s-au derulat după următorul calendar: lansare achiziție privind modernizarea a 29 de străzi - 12.09.2018; semnare contract de lucrări privind modernizarea a 29 de străzi - 09.10.2018; semnare contract finanțare modernizare 29 străzi cod SMIS 126369 - 3642/27.12.2018; semnare contract finanțare modernizare străzi cod SMIS - 118103 - 2501/14.06.2018: achiziția de lucrări aferente contractului de modernizare străzi cod SMIS 118103 nu a mai fost lansată în anul 2018.

Recurenta a invocat încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 11 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

A arătat că instanța a denaturat starea de fapt supusă controlului jurisdicțional, ceea ce a condus la aplicarea eronată a dispozițiilor menționate, precum și art. 12 și art. 17 din H.G. nr. 395/2016, deoarece divizarea artificială a contractelor reprezintă divizarea în contracte mai mici a contractelor care servesc la realizarea aceluiași obiectiv, pentru a evita pragurile de publicare în JOUE, caracteristicile care determină tipul de procedură care urmează să se utilizeze și diversele obligații legale sunt scopul contractului (lucrare, bun sau serviciu) și valoarea contractului (fără TVA).

Cu privire la presupusa divizare artificială între contractele de achiziții, revenea pârâtei intimate sarcina de a proba că, din punct de vedere tehnic și economic, contractele de achiziții în cauză aveau un caracter unitar, așa cum s-a stabilit în jurisprudența constantă a Curții Europene de Justiție (C-16/98, Hotărârea din 5 octombrie 2000, paragraful 69). Pârâtele-intimate nu au furnizat astfel de probe și dovezi, iar instanța a pronunțat o soluție întemeiată pe un raționament viciat de interpretarea eronată a prevederilor legale. În cauză nu se poate discuta despre un singur contract de achiziție publică supus divizării în mod artificial, ci despre două contracte absolut distincte, pornind de la definirea obiectivului de investiție din art. 2 al H.G. nr. 907/2016: au amplasamente diferite, neexistând suprapuneri de locații; studiile de fezabilitate tratează distinct soluțiile tehnice propuse, pornind de la realități economice și sociale distincte; graficele de execuție nu sunt corelate, neexistând elemente de intercondiționare în realizarea/finalizarea lucrărilor pentru fiecare obiectiv de investiție în parte; proiectele au timpi diferiți de implementare, conform calendarului mai sus prezentat; deservesc beneficiari diferiți, anume locuitori ai străzilor asupra cărora se realizează intervenții, diferiți pentru fiecare obiectiv de investiții în parte. Astfel, pentru realizarea de obiective de investiții distincte s-a optat pentru efectuarea de proceduri de achiziție distincte, prin propunerea unor proceduri de achiziție corelate cu valoarea estimată a achiziției pentru fiecare obiectiv de investiție în parte.

Făcând abstracție de individualitatea proiectelor de investiție și a obiectului lor, în cauză a existat imposibilitatea obiectivă să fie urmată o singură procedură de achiziție publică, deoarece, ca urmare a nefinalizării documentației tehnico-economice (faza PT), procedura de achiziție pentru lucrări în cadrul contractului cod SMIS 118103 nu a putut fi demarată în anul 2018, când a fost urmată cea pentru obiectivul de investiție nr. 1, cu toate consecințele care decurg din aceasta situație. Așadar, s-ar fi putut discuta despre derularea unei proceduri unice de achiziție publică doar în ipoteza în care ar fi fost îndeplinite simultan toate condițiile de fond și de procedură în acest sens pentru ambele obiective de investiții, ceea ce nu este cazul.

Pe cale de consecință, determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimata 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiții - modernizarea a 29 de străzi, s-a realizat cu respectarea tuturor prevederilor incidente.

Recurenta a mai invocat faptul că este necesar ca abaterea constatată să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, invocând următoarele critici de nelegalitate:

Recurenta a mai invocat aplicarea greșită a dispozițiilor de drept material de la art. 12,13 si 17 din H.G. nr. 395/2016, întrucât determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimata 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiții - modernizarea a 29 de străzi s-a realizat cu respectarea art. 12 si 17 ale H.G. nr. 395/2016, ținându-se seama de finanțarea acestuia de la bugetul local. Acest contract, ulterior semnării, a fost introdus în contractul cod SMIS 126369 încheiat în cadrul componentei POR/2018/3/3.2/2/7 REGIUNI/proiecte nefinalizate în vederea decontării. Astfel, la momentul determinării procedurii de achiziții care trebuie urmată pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiții nr. 1, modernizarea a 29 de străzi, finanțat de la bugetul local inițial, era imposibil din punct de vedere obiectiv pentru autoritatea locală să prevadă că acest contract va urma să fie introdus în contractul cod SMIS 126369.

Determinarea tipului procedurii (procedura simplificată) pentru atribuirea contractului de lucrări privind realizarea obiectivului de investiții nr. 2 s-a realizat cu respectarea prevederilor art. 13 și 17 ale H.G. nr. 395/2016, ținându-se seama de finanțarea nerambursabilă a acestuia, ulterior semnării contractului cod SMIS 118103 încheiat în cadrul componentei POR/2017/3/3.2/1/7 REGIUNI. Ca urmare a nefinalizării documentației tehnico-economice (faza PT), procedura de achiziție pentru achiziția de lucrări în cadrul contractului cod SMIS 118103 nu a fost demarată nici la această dată, cu toate consecințele care decurg din aceasta situație.

La data lansării achiziției privind lucrările aferente realizării obiectivului de investiție nr. 1, modernizarea a 29 de străzi (12.09.2018), lucrările erau preconizate a se realiza din bugetul local, nu din fonduri UE, și tot la acea dată această investiție nu făcea parte din Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, documentul strategic local privind dezvoltarea transportului sustenabil pentru perioada 2016 - 2030, așa cum este descris în motivația AMPOR MDRAP. Acest obiectiv de investiții a fost inclus în PMUD doar în data de 27.09.2018, prin Hotărârea Consiliului local nr. 188/27.09.2018 privind actualizarea PMUD a municipiului Dej pentru perioada 2014-2020, în etapa de pregătire a documentației pentru finanțare în cadrul sesiunii de proiecte nefinalizate de la finalul anului trecut (POR/2018/3/3.2/2/7 Regiuni/proiecte nefinalizate).

Totodată, achiziția de lucrări aferente obiectivului de investiții nr. 2, din cadrul proiectului cu cod SMIS 118103 (modernizarea altor străzi - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului), a fost inclusă în PAAP 2018 doar după semnarea contractului de finanțare, în luna octombrie 2018, dar aceasta achiziție nu s-a mai realizat în anul 2018, deoarece nu a fost finalizată documentația tehnico-economica (faza PT).

Raționamentul instanței a fost viciat de interpretarea eronată a dispozițiilor de la art. 12, 13 si 17 din H.G. nr. 395/2016, dispoziții care nu impun cumularea automată a tuturor contractelor de achiziție care au același obiect sau obiect similar. Nu a avut loc o divizare artificială a contractelor de achiziție, în accepțiunea dată de legiuitor în Anexa la H.G. nr. 514/2014, Partea I, punctul A. Instanța a apreciat că a avut loc o divizare artificială a contractelor de achiziții încheiate pentru realizarea obiectivelor de investiție, prin evaluarea a posteriori a contractelor de achiziții aferente obiectivului de investiție nr. 1 și nr. 2, în urma căreia a stabilit, strict pe baza obiectului generic al contractelor aferente celor două obiective (modernizare străzi), faptul că "cele două proiecte nu sunt diferite și nici nu ar putea fi de vreme ce ambele au ca obiect lucrări de modernizare a străzilor din mun. Dej".

A mai invocat recurenta încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor de drept material de la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, privind principiul proporționalității, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât instanța a făcut abstracție de obligația de a analiza prin prisma principiului proporționalității modalitatea în care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au constatat nereguli și au aplicat corecția financiară de 25%, care impune autorităților cu competențe în constatarea și sancționarea neregulilor, în baza art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, obligația ca orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii corecțiilor financiare să fie realizată ținând seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

Intimata pârâtă a solicitat prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat.

Cu privire la susținerea că instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile referitoare la interdicția divizării artificiale a contractelor în procedura de achiziție publică, deoarece obiectivele de investiții erau diferite, a arătat că în situația în care alege să deruleze două proceduri de atribuire diferite pentru acoperirea aceleiași necesități, respectiv modernizarea unor străzi, dacă valoarea totală depășește pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, există obligația transmiterii către JOUE a anunțului de participare, chiar dacă valoarea fiecărei proceduri este sub acest prag.

Pentru proiectul cod SMIS 126369, cu titlul "îmbunătățirea transportului public si nemotorizat în municipiul Dej", UAT Municipiul Dej a achiziționat executarea unor lucrări prin contractul nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi și o valoare estimată de 20.924.870 RON, prin derularea unei proceduri simplificate conform Legii nr. 98/2016, care a fost inițiată prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. x/12.09.2018. Astfel, modernizarea celor 29 străzi a fost cuprinsă în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) a Municipiului Dej, dar și la poziția 21 din Programul Anual al Achizițiilor Publice (PAAP) pentru anul 2018, iar modernizarea străzilor Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului, era menționată la poziția 8 din PAAP pe anul 2018, cu o valoare estimată de 17.388.282,03 RON, rezultând o valoare estimată cumulată de 38.313.152,03 RON.

A fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului nr. x/09.10.2018, întrucât reclamanta trebuia să achiziționeze lucrările în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, "autoritatea contractantă poate iniția aplicarea procedurii de atribuire numai după ce au fost elaborate și aprobate documentația de atribuire și documentele suport", fiind evident faptul că inițierea și derularea unei proceduri de atribuire nu sunt strict legate de asigurarea fondurilor, astfel că UAT municipiul Dej avea obligația să respecte prevederile legislației privind finanțarea din fonduri publice naționale sau europene.

În situația în care achizițiile publice se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunțurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte. Mai mult decât atât, pentru publicarea automată a anunțurilor în JOUE, UAT Municipiul Dej trebuia să bifeze opțiunea "Da" în anunțul de participare, la enunțul "Anunț cu transmitere la JOUE", astfel încât nu mai săvârșea neregula identificată și sancționată. Totodată, recurenta-reclamantă ignoră faptul că avea obligația să respecte prevederile art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Cu privire la principiul proporționalității, arată că reducerea procentuală a fost stabilită în conformitate cu prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 1 - Achiziții Publice, lit. A) - Anunțul de participare și Documentația de atribuire.

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la inexistența prejudiciului sunt nefondate, având în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Din analiza definiției neregulii, se observă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit, iar încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate s-a făcut cu respectarea prevederilor Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, unde sunt specificate tabelar: Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecție/Reducere.

La aplicarea reducerii procentuale nu a fost încălcat principiul proporționalității, instituit prin art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale incidente în implementarea proiectului, atât bugetul Uniunii Europene, cât și bugetul de stat fiind prejudiciate. CJUE a statuat că simpla încălcare a Prevederilor Directivei 92/50/CE determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii.

La termenul de judecată din data de 27 ianuarie 2022, Înalta Curte de Casație și Justiție a respins excepția tardivității recursului, invocată din oficiu la termenul de judecată din data de 18 noiembrie 2021, raportat la conținutul înscrisurilor depuse la dosar de către recurenta reclamantă, cu privire la data depuneriii recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Nota de neconformitate nr. x/11.02.2019, ca urmare a verificării legalității procedurii de achiziție publică a contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 încheiat de UAT Dej cu S.C. A. S.A., în implementarea contractului de finanțare nr. x/19.12.2018 încheiat cu privire la proiectul având cod SMIS 12639, cu titlul "Îmbunătățirea transportului public și nemotorizat în municipiul Dej", s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi, în sumă de 5.159.563,49 RON, reținându-se încadrarea în dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1, lit. A) Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 1- Nepublicarea unui anunț de participare, pct. 2 -Divizarea artificială a contractelor de lucrări.

Neregula reținută prin Nota de neconformitate constă în faptul că în cadrul proiectului cod SMIS 126369, pentru achiziționarea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi, Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Dej (UAT DEJ) a derulat procedura simplificată conform Legii nr. 98/2016, inițiată prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. x/12.09.2018, valoarea estimată a contractului fiind de 20.924.870 RON. În Programul Anual al Achizițiilor Publice pe anul 2018, contractul de lucrări a fost înscris la poz. 21. Obiectul contractului, modernizarea celor 29 străzi, a fost cuprins în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, documentul strategic local privind dezvoltarea transportului sustenabil pentru perioada 2016 - 2030.

Tot în acest document a fost cuprinsă și modernizarea altor străzi (Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului); potrivit Programului Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2018, valoarea estimată a acestor lucrări este de 17.388.282,03 RON (poz. 8).

Din documentele aflate la dosarul achiziției, s-a reținut că UAT Dej a transmis spre publicare anunțul de participare doar în SEAP, acesta nefiind publicat și în JOUE. La completarea anunțului de participare simplificat, autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a alege dacă transmite anunțul și la JOUE, selectând căsuța "Da" sau "Nu" la capitolul "Detalii", enunțul "Anunț cu transmitere la JOUE".

S-a constatat că cele două contracte de lucrări au același obiect (modernizare străzi) și sunt cuprinse în strategia de dezvoltare locală, astfel că valoarea estimată pentru determinarea procedurii de atribuire trebuie calculată prin cumularea celor două proiecte, aceasta fiind de 38.313.152,03 RON.

Pe cale de consecință, având în vedere valoarea totală estimată a achiziției de lucrări, calculată conform regulilor de estimare în vederea alegerii procedurii de atribuire prevăzută la capitolul I secțiunea a IV-a paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, procedura este de licitație deschisă (licitație restrânsă), iar nu procedura simplificată.

Totodată, chiar dacă achizițiile în cauză se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunțurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte, tocmai datorită faptului că valoarea totală estimată a achiziției este peste pragul stabilit de lege pentru publicarea anunțului de participare în JOUE.

Ca urmare, având în vedere că singura constrângere în ceea ce privește publicarea automată a anunțurilor în JOUE de către SICAP o reprezintă pragurile valorice de la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, UAT Dej avea obligația de a marca în anunțul de participare, la enunțul "Anunț cu transmitere la JOUE", "Da", în vederea respectării prevederilor legale mai sus menționate.

În concluzie, având în vedere faptul că UAT Dej a đerulat procedura simplificată în loc de licitație deschisă (licitație restrânsă) și a transmis anunțul de participare spre publicare doar în SICAP, acesta nefiind publicat și în JOUE, s-a considerat că au fost încălcate prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) și alin. (2), art. 11 alin. (1) și (2), dar și art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

A fost aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului nr. x/09.10.2018 încheiat de UAT Dej cu A. S.A..

Pentru stabilirea reducerilor procentuale financiare, s-a avut în vedere că sunt incidente prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 4 - evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I - nereguli în legătură cu anunțul de participare și documentația de atribuire, contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Astfel, în conformitate cu prevederile legislației europene și jurisprudența Curții Europene de Justiție în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare de la lit. A).

Cuantumul reducerii a fost stabilit cu aplicarea prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a menționat că sunt aplicabile prevederile lit. B), Partea I, nereguli în legătură cu evaluarea ofertelor, contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în JOUE (în conformitate cu prevederile legislației europene și jurisprudenței CEJ, în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare de la lit. A).

Împotriva Notei de neconformitate, reclamanta a formulat contestație administrativă, respinsă prin Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 74/28.03.2019.

Înalta Curte constată că dispozițiile legale reținute de pârât a fi încălcate prevăd următoarele:

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod greșit, raportat la situația de fapt rezultată din probele administrate, dispozițiile legale incidente.

Instanța de fond a reținut caracterul similar al lucrărilor de modernizare a străzilor (pe de o parte, cele 29 de străzi, pe de altă parte, străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului), faptul că în mod corect a apreciat pârâta că lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. x/09.10.2018, menționate în Programul Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2018, poz. 21, respectiv în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă al Municipiului Dej, sunt similare celor de modernizare a altor străzi (Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului), deopotrivă menționate în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă, respectiv în Programul Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2018, poz. 8, astfel că nu se justifică soluția pentru care a optat reclamanta, respectiv aceea ca doar prima categorie de lucrări menționată (modernizarea celor 29 de străzi) să facă obiectul unui contract, că nu există nicio deosebire de esență între proiectul Îmbunătățirea transportului public și nemotorizat în municipiul Dej - cod SMIS 126369 și proiectul Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală și Ocna Dej - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului - cod SMIS 118103, apreciind că s-a realizat în fapt o divizare artificială în sensul creării posibilității încheierii mai multor contracte de achiziție publică, pentru care, dată fiind valoarea mai mică estimată a lucrărilor contractate, există posibilitatea parcurgerii procedurii simplificate, în locul procedurii de licitație deschisă.

Actele administrative sunt nelegale, întrucât nu se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Au fost greșit interpretare și aplicate dispozițiile Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, care reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică, având ca scop asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială.

Deși instanța de fond a reținut corect că art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, prin care se specifică praguri valorice peste care există obligația publicării unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este incident și în ce privește contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de lucrări, acestei categorii de achiziții fiindu-i aplicabile și prevederile art. 11 din lege, a concluzionat în mod greșit asupra divizării artificiale a lucrărilor de aceeași natură, apreciind, prin faptul că sunt similare, că puteau face obiectul unui singur contract, și că nu există niciun considerent obiectiv pentru care acestea ar fi separate, cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 11 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, și, pe cale de consecință, a reținut în mod eronat aplicabilitatea art. 7 alin. (1) lit. a) și alin. (2) și art. 144 alin. (2) din același act normativ.

În ceea ce privește valoarea estimată a unei achiziții publice, dispozițiile art. 9 din Legea nr. 98/2016 prevăd că autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziții având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opțiuni și prelungiri ale contractului menționate în mod explicit în documentele achiziției, iar cele ale art. 12 din același act normativ prevăd că valoarea estimată a achiziției se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire și este valabilă la momentul inițierii procedurii de atribuire, aceasta fiind realizată prin transmiterea spre publicare a anunțului de participare, prin transmiterea spre publicare a anunțului de participare ori a anunțului de intenție care este valabil în mod continuu, în cazul achiziției de servicii sociale ori alte servicii specifice, prin transmiterea invitației de participare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Dispozițiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, a căror încălcare a fost reținută prin Nota de constatare, prevăd imperativ că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege și nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de lege.

În Anexa la H.G. nr. 514/2014, Partea I, punctul A - "Anunțul de participare și documentația de atribuire", "divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii" este definită astfel: "Lucrările care urmează să fie executate sau bunurile/serviciile care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca procedura de achiziție respectivă sa nu mai fie sub incidența directivelor/legislației naționale și pentru a nu face obiectul publicării anunțului de participare în JOUE aferent totalității lucrărilor, bunurilor și serviciilor propuse a fi achiziționate."

Cu privire la contractul de lucrări, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede: "k) construcție - rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, care poate îndeplini prin el însuși o funcție economică sau tehnică" și "m) contract de achiziție publică de lucrări - contractul de achiziție publică care are ca obiect: fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări în legătură cu una dintre activitățile prevăzute în anexa nr. 1; fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția unei construcții; fie realizarea, prin orice mijloace, a unei construcții care corespunde cerințelor stabilite de autoritatea contractantă care exercită o influență determinantă asupra tipului sau proiectării construcției".

Referitor la dispozițiile art. 12, 13 și 17 din H.G. nr. 395/2016, cu privire la care s-a reținut de instanța de fond că este nefondată susținerea privind respectarea prevederilor legale referitoare la determinarea procedurii, art. 12 și art. 17 din H.G. nr. 395/2016 pentru obiectivul de investiții modernizarea a 29 de străzi, respectiv art. 13 și art. 17 din H.G. nr. 395/2016 pentru obiectivul de investiții modernizare infrastructură pentru restul străzilor, prin Nota de constatare contestată nu au fost invocate, iar instanța de fond nu arată în concret în ce constă încălcarea acestora.

Susținerile recurentei privind faptul că în cauză nu se poate discuta despre un singur contract de achiziție publică supus divizării în mod artificial, ci despre două contracte distincte pentru proiecte de investiții cu obiect și cronologii diferite a evenimentelor, privind imposibilitatea obiectivă de a fi urmată o singură procedură de achiziție publică, astfel că determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimată 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiții, modernizarea a 29 de străzi, s-a realizat cu respectarea tuturor prevederilor incidente, sunt corecte.

În conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 395/2016 privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, atribuirea unui contract de achiziții publică/acord-cadru este rezultatul unui proces ce se derulează în trei etape distincte, etapa de planificare/pregătire, etapa de organizare a procedurii și atribuirea contractului/acordului-cadru, etapa postatribuire contract/acord-cadru, respectiv executarea și monitorizarea implementării contractului/acordului-cadru (art. 8). Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziție publică se inițiază prin identificarea necesităților și elaborarea referatelor de necesitate și se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorității contractante/unității de achiziții centralizate a documentației de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum și a strategiei de contractare pentru procedura respective (art. 9). Etapa de organizare a procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru începe prin transmiterea documentației de atribuire în SEAP și se finalizează odată cu încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru (art. 10).

Estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu cap. I, secțiunea a 4-a, paragraful 3 din Lege (art. 16), iar alegerea procedurii de atribuire se realizează în funcție de valoarea estimată a achiziției, complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit, îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor proceduri de atribuire, cu precizarea că, în aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea procedurii de atribuire, să se raporteze la valoarea estimată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1), iar în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau având ca obiect cercetarea-dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplică prin raportare la durata contractului de finanțare/proiect (art. 17).

Pentru primul proiect, "Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală și Ocna Dej - străzile: Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Țibleșului, Eroilor, Pinticului", au fost aprobate documentația economică și indicatorii tehnico-economici prin Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Dej nr. 93/25.05.2018, cu sursă de finanțare fonduri externe nerambursabile, prin programul Operațional Regional 2014-2020. A fost încheiat contractul de finanțare cod SMIS - 118103 nr. 2501/14.06.2018, iar ulterior a fost inclus în Programul Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2018 (poz. 8), cu valoarea de 17.388.282,03 RON.

Esențial de reținut este faptul că, până la data încheierii actului administrativ contestat, prin care s-a constatat neregula, nu a fost inițiată procedura de atribuire în ceea ce privește acest proiect.

Pentru cel de-al doilea proiect, "Modernizare Străzi în Municipiul Dej, județul Cluj", obiectul 1 - 29 străzi", au fost aprobate documentația economică și indicatorii tehnico-economici prin Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Dej nr. 158/8.08.2019, cu sursă de finanțare - fonduri proprii din bugetul local. Procedura de atribuire a fost inițiată prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. x/12.09.2018, valoarea estimată a contractului fiind de 20.924.870 RON, și a fost încheiat contractului de lucrări nr. x/09.10.2018,

Acest contract de lucrări, cu sursă de finanțare - fonduri proprii din bugetul local, a fost introdus, ulterior încheierii, în contractul încheiat în cadrul componentei POR/2018/3/3.2/2/7 REGIUNI/proiecte nefinalizate în vederea decontării, prin contractul de finanțare cod SMIS 126369 nr. 3642/19.12.2018, cu titlul "Îmbunătățirea transportului public și nemotorizat în municipiul Dej".

Obiectivul de investiții a fost inclus în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) la data de 27.09.2018, prin Hotărârea Consiliului local nr. 188/27.09.2018 privind actualizarea PMUD a municipiului Dej pentru perioada 2014-2030, iar în Programul Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2018, contractul de lucrări a fost înscris la poz. 21.

Înalta Curte reține că legislația națională în materia achizițiilor publice reprezintă o transpunere a directivelor adoptate în această materie la nivelul Uniunii Europene, interdicția de divizare a unui contract de achiziție publică fiind preluată din directivele privind achizițiile publice, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în materie.

Legea nr. 98/2016 a transpus în legislația națională prevederile Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria x, nr. 94 din 28 martie 2014.

Conform dispozițiilor art. 5 din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), "(3) Alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziții nu poate fi efectuată cu intenția de a exclude achiziția respectivă de la aplicarea prezentei directive. O achiziție nu se subdivizează dacă acest lucru are ca efect excluderea ei de sub incidența prezentei directive, cu excepția cazurilor justificate de motive obiective.

Noțiunea de "lucrare" este definită de art. 2 pct. 7 din Directiva 2014/24/UE, și anume "rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, suficient în sine pentru a îndeplini o funcție economică sau tehnică".

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a reținut, cu privire la existența unei "lucrări", că "36 (...) trebuie să fie apreciată în raport cu funcția economică și tehnică a rezultatului lucrărilor în cauză", "42 (...) deși existența unei singure entități contractante și posibilitatea ca o întreprindere din Comunitate să realizeze ansamblul de lucrări vizate de contractele în cauză pot constitui, în funcție de situație, indicii care confirmă existența unei lucrări în sensul directivei, în schimb acestea nu pot constitui criterii decisive în această privință (...)", "65 (...) există elemente importante care pledează în favoarea grupării contractelor la acest nivel, precum simultaneitatea lansării invitației de participare la licitație pentru contractele în litigiu, asemănările dintre anunțurile privind contractele, unitatea cadrului geografic" (Hotărârea din 5 octombrie 2000, cauza C-16/98, Comisia c/a Franța).

S-a subliniat faptul că "65 (...) fiecare caz de atribuire a unui contract trebuie să fie apreciat în funcție de contextul și particularitățile sale (...)" și s-a menționat că "45 (...) este de conceput ca, din motive administrative sau de altă natură, un program de lucrări destinat realizării unei lucrări în sensul directivei să poată face obiectul mai multor proceduri inițiate de diverse autorități contractante. "(...) 47 existența unei lucrări în speță trebuie să fie apreciată în funcție de criteriile stabilite la articolul 14 alin. (10) primul paragraf a doua teză din directivă, astfel cum sunt precizate la punctul 38 din prezenta hotărâre" (funcția economică și tehnică) (Hotărârea din cauza C-16/98, citată anterior).

În raport de prevederile legale naționale și ale dreptului Uniunii Europene, precum și de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, examinând contextul și particularitățile cauzei, motivele invocate de către pârât, astfel cum au fost reținute prin Nota de constatare, reprezintă indicii care nu se coroborează cu elemente suficiente, astfel încât să conducă la concluzia existenței neregulii constatate, în condițiile în care, astfel cum susține în mod corect recurenta, revenea pârâtei intimate sarcina de a proba că, din punct de vedere tehnic și economic, contractele de achiziții în cauză aveau un caracter unitar

Existența neregulii în cauză, în raport de dispozițiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, impunea divizarea artificială a unui contract unic de achiziție publică în mai multe contracte, utilizarea unei metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, sau utilizarea unei metode de calcul al valorii estimate a achiziției, în scopul eludării dispozițiilor legale care reglementează procedurile de atribuire a contractului și instituie obligații în funcție de anumite praguri valorice.

Cele două elemente identificate de pârât, faptul că cele două contracte ar avea același obiect (modernizare străzi) și sunt cuprinse în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, nu sunt suficiente pentru a conduce la concluzia încălcării dispozițiilor art. 11 și pentru constatarea existenței neregulii.

În ceea ce privește includerea într-o strategie locală de dezvoltare a cărei evoluție presupune o perioadă îndelungată (2016-2030), nu este determinantă pentru divizarea artificială a contractelor sau a valorii estimate a achiziției, având în vedere complexitatea unui astfel de plan, constituind un simplu indiciu, iar faptul că cele două proiecte vizau, pe de o parte, modernizarea anumitor străzi, iar pe de altă parte, modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală și Ocna Dej, nu constituie, de asemenea, un criteriu decisiv, în lipa unei prezentări concrete temeinice a argumentelor pentru care acestea trebuie să constituie un obiectiv unic de investiție, să fie realizate printr-o unică achiziție.

În analiza efectuată în vederea stabilirii legalității procedurii de achiziție, este necesar a fi avută în vedere cronologia evenimentelor care au condus la declanșarea procedurii achiziției în cadrul căreia s-a stabilit existența neregulii, contextul și modalitatea în care au fost aprobate proiectele de către autoritatea contractantă, pentru evaluarea individuală a fiecăruia, și în care s-a inițiat procedura de atribuire, astfel cum au fost reținute anterior.

Cele două proiecte aprobate, astfel cum rezultă din situația de fapt, sunt distincte, din situația de fapt rezultând argumente pentru care în mod obiectiv, la inițierea procedurii de achiziție finalizate prin încheierea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 și stabilirea valorii estimate a acestuia, reclamanta nu a avut in vedere și proiectul anterior aprobat.

Instanța de fond a reținut faptul că ambele proiecte beneficiază de finanțare din fonduri nerambursabile, astfel că nu se justifică separarea lucrărilor pe proiecte diferite, însă a omis o împrejurare esențială, faptul că la data inițierii procedurii de achiziție pentru cel de al doilea proiect, 12.09.2018, dată la care s-a stabilit valoarea estimată a contractului și care interesează în cauză, sursa de finanțare a achiziției era din bugetul local, și nu cu finanțare nerambursabilă, astfel cum a fost aprobat proiectul anterior, pentru care era deja încheiat contractul de finanțare cod SMIS - 118103 nr. 2501 din data de 14.06.2018 și pentru care, mai mult, până la data încheierii actului administrativ contestat, prin care s-a constatat neregula, nu a fost inițiată procedura de atribuire.

Sunt relevante sursele diferite de finanțare ale celor două p