ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2850/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 04.08.2016 sub nr. x/2016, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAȘUL PANTELIMON a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ DE PROGRAME EUROPENE, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

- Anularea Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecțiilor financiare pentru motive de netemeinicie cu privire la Contractul de lucrări nr. x din data de 12.01.2015, având ca obiect "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, Județul Ilfov" Cod SMIS x;

- Anularea Deciziei nr. 101 din data de 21.03.2016 emisă de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, prin care s-a respins contestația formulată de reclamanta, sub nr. x/07.03.2016 împotriva Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016 de stabilire a corecțiilor financiare cu privire la Contractul de lucrări nr. x din data de 12.01.2015, "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, Județul Ilfov" Cod SMIS x;

- obligarea pârâtului să efectueze rambursarea procentului de 25% aplicată cu titlu de reducere procentuală din valoarea contractului de finanțare pentru proiectul Cod SMIS x "Modernizarea infrastructurii rutiere și a aliniamentelor stradale din Orașul Pantelimon, Județul Ilfov" conform Notei de neconformitate nr. x/21.01.2016;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 987 din 21 martie 2017, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAȘUL PANTELIMON, dispunând anularea Notei de constatare nr. x/21.01.2016 și a Deciziei nr. 101/21.03.2016 emise de către pârâtă.

Împotriva sentinței civile nr. 987 din 21 martie 2017, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Programe Europene a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii, iar urmare a rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Sub un prim aspect, recurenta a arătat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări. S-a susținut că, în ceea ce privește cerința minimă prin care autoritatea contractantă a impus că "Documentele de calificare și propunere tehnică" vor include minim următoarele capitole/secțiuni, instanța de fond a reținut că această cerință are "un caracter pur formal, lipsit de relevanță juridică", apreciind că ofertanții aveau oricum obligația de a elabora propunerile tehnice în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Recurenta apreciază că toate criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare.

Intimata, deși susține că solicitarea are caracter formal, întrucât "reprezintă un indicator în ceea ce privește experiența și cunoștințele ofertanților cu referire la cadrul legislativ aplicabil domeniului contractului", autoritatea contractantă precizează totuși în cadrul anunțului de participare că "orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori cu prevederile legislației în vigoare poate conduce la respingerea ofertei.

Faptul că niciun ofertant nu a formulat o solicitare de clarificări nu conduce automat la ideea că ofertanții ar fi apreciat că cerința este clară/legală ci mai degrabă sugerează faptul că au înțeles că această cerință este un element subiectiv de selecție, fiind astfel descurajat a mai participa la procedură, după solicitarea eliminării acestei cerințe.

De asemenea, arată că aprecierile instanței de fond privind lipsa efectelor acestei cerințe prin prisma faptului că nu au fost ofertanți eliminați pentru neîndeplinirea acestei condiții sunt simple păreri personale care nu dau eficiență criteriilor de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult este eronată aprecierea instanței de fond în sensul că cerința nu este de natură de a restricționa participarea operatorilor economici la procedură, atât timp cât autoritatea contractantă este înaintea ofertanților ținută de respectarea prevederilor legale, indiferent de faptul că se produce sau nu se produce un efect, simpla nerespectare a legii de către autoritatea contractantă este aptă să conducă la restricționarea participării ofertanților la procedura de achiziție publică.

Instanța de fond nu a avut în vedere de asemenea, că niciun ofertant nu a fost eliminat din procedură, deși unii nu îndeplineau această cerință, iar autoritatea contractantă a prevăzut "orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori cu prevederile legislației în vigoare poate conduce la respingerea ofertei".

Mai mult, deși nu reprezintă un indicator tehnic pentru evaluarea propunerii tehnice, autoritatea contractantă a considerat cerința ca nefiind îndeplinită corespunzător de către unii ofertanți, cum ar fi: Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. x S.R.L. și S.C. D. S.R.L., ei enumerând printre normele în vigoare și standarde care nu mai sunt în vigoare sau omițând unele legi, după cum apreciază autoritatea contractantă.

Față de cele de mai sus, apreciază că prin impunerea cerinței mai sus menționate autoritatea contractantă nu respectat prevederile art. 2 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, respectiv lit. a), b), d): "(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica sunt: a) nediscriminarea, b) tratamentul egal, d) transparența".

Cu privire la constatarea legalității de către instanța de fond a cerinței minime formulate cadrul cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice al fișei de date a achiziției "Descrierea calității principalelor materiale de construcții și instalații, se arată că autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. x/11.05.2015, dar răspunsul nu a fost concludent, mai exact acesta face trimitere la o serie de articole din Legea 10/1995 referitoare la sistemul calității în construcții. Totodată, indică titlu de exemplu aspecte care probează caracterul irelevant al cerinței menționate și prin urmare aptitudinea de restricționa accesul operatorilor la procedura de achiziție publică.

Referitor la solicitarea autorității contractante privind certificatele de conformitate, după cum reiese din Raportului procedurii, anexa 9.1. S.C. E. S.R.L. Evaluare propunere tehnică Cerința VI, pct. 2, în Punctul de vedere asupra modului de îndeplinire a cerinței autoritatea contractantă menționează că "nu au fost identificate documente".

Nu poate așadar fi reținută concluzia instanței de fond care apreciază că cerința de mai sus formulată de autoritatea contractantă este relevantă, în sensul că urmărește asigurarea unui nivel maxim de calitate al lucrărilor previzionate, având în vedere că normele juridice incidente asigură respectarea calității printr-un sistem de standarde reglementate și activități de control realizate de către autoritatea de supraveghere a pieței produselor pentru construcții, ori autoritatea contractantă nu are competența de a supraveghea piața produselor pentru construcții.

Întrucât conform prevederilor art. 11 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții "certificarea calității produselor folosite în construcții se efectuează prin grija producătorului, 7 în conformitate cu metodologia și procedurile stabilite pe baza legii, și "la lucrările de construcții se interzice folosirea de produse fără certificarea calității lor, care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerințelor", recurenta apreciază că autoritatea contractantă a impus în mod nejustificat îndeplinirea de către potențialii ofertanți a obligației de a prezenta certificate de conformitate valabile la data depunerii ofertelor pentru produse care urmează a fi realizate în perioada de implementare a contractului.

De asemenea, cu privire la cerința privind "Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrărilor", arată că cerința la care a făcut referire a avut ca efect încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților care guvernează regimul achizițiilor publice.

Având în vedere ca obiectul achiziției consta în execuție de lucrări, nu și de proiectare, autoritatea contractantă trebuia să furnizeze detaliile pe care proiectantul le-a avut în vedere, inclusiv constrângerile fizice pe care acesta le-a identificat, iar în susținerea acestora este și decizia CNSC nr. 652/C3/196 din 06/03/2014, prin care Consiliul a obligat autoritatea contractantă la modificarea cerinței astfel: "fie să elimine sintagma constrângeri fizice impuse de amplasamentul lucrărilor, fie să prezinte toate detaliile pe care proiectantul le-ar fi avut în vedere". În lipsa acestor informații sau din cauza necomunicării în mod transparent, ofertanții fie au prezentat situații nerelevante, fie situații care nu concordă cu realitatea.

Referitor la nerespectarea principiilor transparenței și a tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor de către autoritatea contractantă, recurenta susține că instanța de fond în mod nelegal a făcut aplicarea art. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând că în fișa de date a achiziției III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională se precizează "ofertantul trebuie să facă dovada că a executat lucrări similare, care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km și lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungime de minim 19 km".

Se subliniază că toate criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire. Prin fișa de date a achiziției se solicită ofertanților să facă dovada lucrărilor similare care să fi avut ca obiect lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km, iar prin răspunsul la clarificări intimata solicită ca proba experienței să se facă cu cel puțin un contract, astfel autoritatea contractantă a restrâns posibilitatea de participare la procedura de atribuire, documentația de atribuire publicată pe SEAP făcând referire doar la lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km și lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungime de minim 19 km.

Așadar, prin "lucrări" inițial era posibil ca un ofertant să producă dovada minimă de 29 de km prin 2, 3 sau mai multe contracte, iar ca urmare a clarificărilor solicitate UAT Oraș Pantelimon modifică cerința, respectiv pretinde ca dovada lucrărilor similare să se facă cel puțin printr-un contract de lucrări al cărui obiect să îl constituie lucrări de reabilitare sau modernizare sau construire de sistem rutier cu o lungime de minim 29 km și lucrări de realizare canalizare pluvială cu o lungime de minim 19 km.

Totodată, recurenta invocă caracterul restrictiv al cerinței minime din anexa 8.1 Cerința III, pct. 1, prin care autoritatea contractantă în urma evaluării propunerii tehnice depusă de Asocierea A. S.R.L. - B. S.R.L. - C. x S.R.L., considera necesar să ceară o clarificare astfel încât "Ofertantul să precizeze care din echipele nominalizate ... sunt alcătuite din personalul fiecărui antreprenor". în urma răspunsului ofertantului, concluzia autorității contractante a fost că cerința nu a fost îndeplinită.

Prin Scrisoarea de solicitare informații suplimentare nr. x/24.04.2015 ADRBI a solicitat autorității contractante să transmită "paginile unde se găsesc în oferta depusă de Asocierea F. S.A. și G. S.A. informații privind alcătuirea din personalul fiecărui antreprenor a echipelor nominalizate", iar răspunsul reclamantei a fost următorul: "în fișa de date nu a existat o cerință privind prezentarea de informații referitoare la alcătuirea din personalul fiecărui antreprenor al echipelor nominalizate".

Prin urmare, așa cum în mod corect s-a stabilit și prin Decizia nr. 101/21.03.2016, există potențialul restrictiv al cerinței minime menționate mai sus, cerință care fără niciun dubiu a fost impusă în mod nejustificat de autoritatea contractantă. Totodată, se susține că a fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, respectiv lit. b), prin faptul că numai unor ofertanți le-au fost solicitate clarificări în legătură cu o cerință pe care autoritatea contractantă nu o recunoaște, iar ofertantului câștigător i-a fost acceptată oferta fără clarificări.

De asemenea, o altă cerință cu potențial caracter restrictiv, considerată de instanța de fond legală o constituie solicitarea intimatei privind lucrările de dezafectare a organizării de șantier. Din analiza lucrărilor de dezafectare a organizării de șantier așa cum sunt prevăzute în cadrul Descrierii detaliate a lucrărilor de organizare de șantier, reiese că ofertanții nu se conformează cerinței autorității contractante conform căreia "Programul de realizare al lucrărilor care se va axa pe activitățile de construcție include descrieri succinte ale tuturor operațiunilor componente, surprinzând succesiunea exactă a activităților, precum și intervalele de timp în care ofertantul propune să fie efectuate lucrările.

Instanța de fond trecând peste susținerea autorității contractante concluzionează că F.- G. S.A. a fost singurul ofertant care a prevăzut și dezafectarea organizării de șantier.

În ceea ce privește concluzia instanței de fond privind conformitatea ofertei depusă de Asocierea S.C. F. S.A. - S.C. G. S.A., se invocă, în primul rând, faptul că în raportul procedurii, autoritatea contractantă "menționează ca în fișa de date nu a existat o cerința privind prezentarea de informații referitoare la alcătuirea din personalul fiecărui antreprenor al echipelor nominalizate".

Ma mult, în dreptul cerinței de la punctul 8, cerința IV, este trecută observația că "nu este indicată în detaliu activitatea subantreprenori lor care execută lucrările de canalizare astfel încât să fie acoperite de lucrări procentele declarate în documentația de calificare depusă. Deși autoritatea contractantă a făcut acesta observație în Anexa 7.1, ea nu a fost preluată în următoarea rundă de clarificări, care se regăsesc în Anexa 7.2.

Se mai precizează că, în Raportul procedurii, evaluarea ofertei tehnice depusă de D. S.R.L., anexa 11.2 autoritatea contractantă transformă activitățile din graficul GANTT în cerințe separate, modificând astfel criteriile de evaluare.

De asemenea, oferta depusă de Asocierea F. S.A. - G. S.A. nu respectă modul de prezentare a propunerii tehnice, mai exact informațiile referitoare la calitatea principalelor materiale de construcții însoțite de certificate sau buletine de încercare/agremente tehnice care trebuiau încărcate în aceasta secțiune.

Indicând o serie de neconformități redate pe larg în memoriul de recurs, recurenta concluzionează că intimata, prin declararea Asocierii F. S.A. - G. S.A. drept câștigător al procedurii de achiziție publică nu respectat prevederile art. 2 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, respectiv lit. a), b), d): "(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica sunt: a) nediscriminarea, b) tratamentul egal, d) transparența".

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Pantelimon a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului și menținerea ca temeinică și legală, a sentinței pronunțate de instanța de fond.

Intimata susține că procedura a fost una legală și nu pot fi primite susținerile recurentului în sensul că a favorizat pe un anume participant la licitație, atât timp cât nu sunt depuse dovezi în sensul art. 249. C. proc. civ.

Referitor la primul motiv de recurs invocate de către recurent, instanța de fond a apreciat în mod corect faptul că autoritatea contractantă a inserat o serie de condiții de îndeplinit în cuprinsul documentației de atribuire de către participanții la procedura de atribuire cu privire la modul de prezentare al propunerii tehnice, condiții care au ca drept scop asigurarea că participanții vor își vor fundamenta oferta tehnică, având la bază material de construcții și instalații care asigură un nivel de calitate corespunzător, în conformitate cu dispozițiile prevăzute în Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

În mod corect instant de fond a apreciat că cerința referitoare la documentele de calificare și propunere tehnică are un caracter pur formal, lipsit de relevanță juridică, ofertanții aveau oricum obligația de a elabora propunerile tehnice, iar ca sancțiune "orice necorelare, omisiune ori neconformitate poate duce la respingerea ofertei", nu este una imperativă.

Cu privire la modul de prezentare a propunerii tehnice al fișei de date a achiziției "Descrierea calității principalelor material de construcții și instalații", instanța a reținut că aceste prevederi trebuie să asigure faptul că pe șantier trebuie să ajungă numai materiale de construcții cu caracteristici corepunzătoare celor prevăzute în documentația tehnică a construcției. Materialele de construcții trebuie sa parcurgă o procedură special reglementată privind testarea calității acestora în laboratoarele autorizate.

II. Soluția instanței de recurs

Hotărârea recurată va fi verificată, sub un prim aspect, din perspectiva incidenței prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., ce constituie un motiv de casare de ordine publică, respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Potrivit acestui text de lege, casarea hotărârii se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

În literatura de specialitate s-a precizat că deși la punctul 6 ar fi vorba de trei motive distincte, în realitate este vorba de despre ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare și anume nemotivarea hotărârii, deoarece astfel trebuie calificate și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii și susținerile pe scrurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Obligația judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluția dată, pentru ce a admis susținerile unei părți și le-a respins pe ale celeilalte, pentru ce a găsit bună o probă și nesinceră o altă probă, de ce a aplicat o anumită normă de drept, sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligație esențială, a cărei încălcare duce la desființarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt și de drept ce au format convingerea instanței precum și a celor pentru care s-au înlăturat cererile părților. Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă și concretă în concordanță cu probele și actele de la dosar, ea constituind astfel o garanție pentru părțile din proces în fața eventualului arbitrariu judecătoresc și de altfel singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar. Astfel, motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, și de altfel ea se circumscrie și noțiunii de proces echitabil în condițiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părților de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României și hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentința atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, se constată că judecătorul fondului nu a efectuat o cercetare a litigiului, ci doar a preluat, necritic, toate susținerile reclamantei din cererea de chemare în judecată.

Din conținutul hotărârii recurate se observă că partea de considerente a acesteia este identică în conținut cu acțiunea reclamantei, fără ca instanța să argumenteze de ce a respins susținerile părții adverse, felul în care a analizat probatoriile administrate și cum a interpertat, în manieră proprie, dispozițiile legale incidente.

În speță, Înalta Curte a constatat că instanța de fond nu a explicat convingător raționamentul juridic propriu pe care l-a adoptat, astfel că, prin preluarea necenzurată a opiniei unei singure părți, hotărârea pronunțată nu creează transparență asupra silogismului judiciar care trebuie să explice și să justifice dispozitivul și care să permită realizarea controlului judiciar.

Or, în cauză, deși instanța a pronunțat o soluție care reprezintă fondul cauzei, este notabil că nicio afirmație din apărările recurentei pârâte nu a fost cercetată, deci nu a servit ca suport al concluziilor instanței, concluzii care nu se fundamentează pe stabilirea unei stări de fapt sau pe maniera în care legea devine incidență în cauză.

Procedand in acest mod, prima instanta nu a cercetat fondul cererii principale cu care a fost sesizata, preluând doar susținerile formulate de reclamantă pe calea cererii de chemare în judecată, iar pronuntarea unei solutii direct in recurs ar conduce la nerespectarea principiului dublului grad de juridisdictie.

Constatând că acest prim motiv de casare este fondat, iar admiterea acestuia conduce la casarea hotărârii cu consecința trimiterii cauzei la prima instanță, se apreciază că nu este necesară verificarea celui de-al doilea motiv de casare - art. 488 alin. (8) C. proc. civ., prima instanță urmând să cerceteze toate motivele de nelegalitate invocate în cererea de chemare în judecată, dar și apărările recurentei pârâte, reiterate în prezentul recurs.

Concluzionând, este evident că toate aspectele reținute mai sus corespund unei nemotivari a hotărârii și necercetării fondului litigiului, motiv pentru care sunt incidente în cauză prevederile art. 498 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte urmând să admită recursul declarat de pârâtă și să dispună trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, potrivit considerentelor prezentei decizii.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004, va dispune admiterea recursului, cu consecința casării sentinței recurate si trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe care va rejudeca pricina ținând cont de îndrumările prezentei decizii.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Programe Europene împotriva sentinței civile nr. 987 din 21 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 iunie 2020.