ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 219/2016

Decizia nr. 219/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Prin sentința civilă nr. 33 din 14 februarie 2014 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte acțiunea, fiind anulată în parte Decizia nr. 164 din 03 septembrie 2013 emisă de A. din cadrul pârâtului B. cu privire la pct. 3 din cuprinsul acesteia, respectiv referitor la abaterea constând în solicitarea ca auditorul să aibă 3 ani experiență profesională în audit financiar, și la pct. 4, respectiv referitor la abaterea constând în solicitarea ca expertul financiar să fi fost membru într-o echipă de audit pentru un proiect cu finanțare din fonduri europene, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 iulie 2013 privind Contractul de finanțare din 20 februarie 2009 aferent proiectului Cod SMIS având denumirea „Reabilitarea și modernizarea drumului județean DK142C” cu privire la aceleași abateri, și a respins celelalte pretenții ale reclamantului.

Motivele de casare;

Împotriva soluției instanței de fond, reclamantul C. Mureș și pârâtul B. au formulat recurs, în condițiile art. 483 C. proc. civ.

Reclamantul a solicitat, în temeiul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului și casarea sentinței recurate în sensul admiterii în tot a acțiunii sale.

În susținerea recursului său a arătat recurentul reclamant că abaterile constatate prin actele administrative atacate, menținute de instanța de fond, s-au fundamentat pe aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor legale incidente.

Referitor la cerința din Fișa de date a achiziției/Secțiunea V.4) ”Capacitatea tehnică și/sau profesională” - Informații privind experiența similară, pct. 1 - cel puțin două recomandări din partea altor beneficiari pentru servicii similare și pct. 3 - ofertantul trebuie să facă dovada că a încheiat și finalizat, sau că are în derulare, în ultimii trei ani, cel puțin un contract care a avut ca obiect prestarea de servicii similare cu serviciile supuse procedurii de achiziție publică, a cărui valoare trebuie să fie mai mare sau egală cu 50 000 lei fără T.V.A., instanța de fond a reținut caracterul restrictiv al acestor solicitări.

Recurentul reclamant, invocând prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a susținut că cerința impusă la secțiunea V.4 ”Capacitate tehnică și/sau profesională” a fost solicitată pentru a diminua riscul neîndeplinirii contractului de audit, iar prevederile legale în materie (art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006) nu interzic autorităților contractante să solicite ofertanților un număr minim de recomandări pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale.

Referitor la solicitarea ca auditorul să aibă 7 ani de experiență profesională în domeniul financiar, pentru care s-a reținut caracterul restrictiv de către prima instanță, a susținut recurentul reclamant necesitatea impunerii unei astfel de cerințe datorită valorii, naturii și complexității contractului, autoritatea contractantă creând astfel posibilitatea de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, pentru a se asigura executarea contractului de achiziție publică.

În sprijinul punctului de vedere exprimat de către recurentul reclamant referitor la caracterul nerestrictiv al acestei cerințe s-a invocat poziția D. în sensul că ”cerințele de calificare prin care se solicită experiența similară și ca personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului să aibă un număr de ani de experiență, nu sunt restrictive.”

O altă critică a recurentului reclamant C. Mureș a vizat chestiunea prejudiciului sau a eventualului prejudiciu pe care l-ar putea crea o așa-zisă ”neregulă” asupra bugetului Uniunii Europene, susținând că la aplicarea corecției financiare de 5% in valoarea contractului verificat au fost invocate temeiuri diferite, respectiv prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006 în nota de constatare (”aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale”, iar în cuprinsul deciziei de soluționare a contestației a fost indicat pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006 (”încălcarea principiului tratamentului egal”).

Referitor la abaterea prevăzută la pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006, a arătat recurentul C. Mureș că se poate vorbi de o cerință restrictivă atunci când se stabilesc standarde tehnice care au drept consecința favorizarea unui singur operator economic, iar în privința abaterii de la pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006 a susținut că această abatere nu a fost dovedită.

În privința corecției financiare aplicate, recurentul a afirmat că nu a fost probată culpa sa în atribuirea contractului, nefiind întrunite cumulativ cerințele prevăzute la art. 2, alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar prin prevederile O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 se acordă posibilitatea ca autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar.

Pârâtul B. a solicitat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului său, casarea hotărârii recurate și respingerea acțiunii reclamantului C. Mureș cu consecința menținerii ca temeinice și legale a actelor contestate.

A susținut recurentul pârât B. că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile legale referitoare la cerința de la pct. V.4 lit. c) din fișa de date a achiziției (”expertul financiar să fi fost membru într-o echipă de audit pentru un proiect cu finanțare din fonduri europene”), reținând că o astfel de cerință nu este una restrictivă. În accepțiunea recurentului pârât, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia.

A învederat recurentul reclamant că, deși instanța de fond a apreciat că C. Mureș a justificat impunerea cerinței vizând participarea expertului financiar într-o echipă de audit pentru un proiect cu finanțare europeană, soluția atacată este greșită, întrucât din nota justificativă nu a rezultat care au fost motivele pentru care a fost impusă această cerință, nu a fost prezentată relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce trebuia atribuit, nu a fost precizată legătura concretă a acestei cerințe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce aceasta era necesară pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului.

A mai susținut recurentul pârât că misiunile de audit se desfășoară potrivit legislației fiscale, fără a avea relevanță sursa de finanțare sau domeniul de activitate, iar auditul intern verifică conformitatea activităților entității auditate în conformitate cu prevederile legale (H.G. nr. 759/2007).

B., prin întâmpinarea formulată la recursul reclamantului C. Mureș, a solicitat, în principal, anularea recursului reclamantului apreciind că acesta nu face altceva decât să reia susținerile prezentate odată cu judecarea pe fond a cauzei, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor primei instanțe. Pe fondul cererii, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat.

4.1. Cu privire la examinarea recursurilor în completul filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 iunie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 4 noiembrie 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

4.2. Cu privire la fondul recursurilor.

Soluția instanței de recurs;

Cu titlu preliminar, Înalta Curte reține caracterul nefondat al cererii de suspendare a soluționării prezentei cauze până la pronunțarea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexe C - 260/14 și C - 261/14, dat fiind faptul că recurentul reclamant C. Mureș nu a invocat în cererea sa de chemare în judecată ori în recursul pendinte încălcarea principiului neretroactivității legii civile, care să justifice astfel dispunerea unei măsuri de temporizare a cursului acestei judecăți până la soluționarea cauzei înregistrate pe rolul instanței europene.

Recursul reclamantului C. Mureș, analizat prin prisma criticilor formulate și a temeiului de drept invocat, va fi respins ca nefondat, iar recursul declarat de pârâtul B., prin raportare la criticile formulate și la motivul de casare indicat ca temei juridic, va fi admis, pentru considerentele ce urmează.

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

A. Asupra recursului declarat de reclamantul C. Mureș:

Prin sentința recurată au fost analizate abaterile reținute în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 iulie 2013 privind contractul de finanțare din 20 februarie 2009, astfel cum acestea au fost menținute prin Decizia nr. 164 din 03 septembrie 2013 emisă în soluționarea contestației formulată în procedura administrativ jurisdicțională anterior sesizării instanței competente.

În cursul judecății la prima instanță, fiind admisă în parte acțiunea, a reținut judecătorul fondului că reprezintă cerințe restrictive, astfel cum s-a constatat și prin actele administrativ fiscale a căror anulare s-a solicitat, următoarele:

- cerința autorității contractante ca ofertanții să depună cel puțin două recomandări din partea altor beneficiari de servicii, pentru dovedirea experienței similare;

- cerința referitoare la existența a minim 7 ani de experiență profesională în domeniul financiar din partea auditorului, pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale.

Recursul declarat de reclamantul C. Mureș vizează soluția instanței de fond asupra acestor aspecte care au menținut punctul de vedere al B., fiind reiterate susținerile exprimate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În deplin acord cu judecătorul fondului asupra acestor chestiuni, Înalta Curte reține netemeinicia criticilor aduce soluției pronunțate asupra caracterului restrictiv al cerințelor referitoare la impunerea unui număr de cel puțin două recomandări din partea altor beneficiari pentru dovedirea experienței similare și a unui număr minim de 7 ani experiență profesională în domeniul financiar din partea auditorului financiar, pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertantului.

În privința primei solicitări, referitoare la prezentarea a cel puțin două recomandări de către ofertanți, pentru dovedirea experienței similare, Înalta Curte reține că, în cuprinsul fișei de date a achiziției, la secțiunea V.4 ”Capacitatea tehnică și/sau profesională - informații privind experiența similară”, în afara cerinței referitoare la recomandări ale beneficiarilor de servicii similare, s-a cerut și condiția ca ofertantul să depună dovada că a încheiat sau are în derulare, în ultimii trei ani, cel puțin un contract care a avut ca obiect prestarea de servicii similare cu serviciile supuse procedurii de achiziție publică, a cărui valoare trebuie să fie mai mare sau egală decât 50 000 lei fără T.V.A.

Recurentul reclamant a susținut că, respectând prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a justificat această cerință pentru a diminua riscul neîndeplinirii contractului de audit, recomandările solicitate fiind permise prin dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este real că dispozițiile art. 188 alin. (2), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă dreptul autorității contractante de a solicita o listă a serviciilor prestate în ultimii trei ani, însoțită de certificări, însă, astfel cum a fost formulată cerința din fișa de date a achiziției, cap. V.4, secțiunea ”Informații privind capacitatea tehnică”, solicitarea de depunere a două recomandări, în condițiile în care o altă cerință distinctă în dovedirea capacității tehnice era cea de a depune potențialul ofertant cel puțin un contract care a avut ca obiect prestarea de servicii similare cu serviciile supuse respectivei proceduri de achiziție publică, a cărui valoare să fie mai mare sau egală decât 50 000 lei (fără T.V.A.), are un caracter restrictiv.

În sprijinul acestei afirmații Înalta Curte reține că prin impunerea solicitării de depunere a cel puțin două recomandări privind lucrările efectuate de un ofertant se ajunge la o excedare a condiției referitoare la depunerea a cel puțin unui contract de prestări servicii similare celor din achiziția în discuție, fapt de natură a restrânge aria ofertanților care pot îndeplini această condiție, fără a o îndeplini pe cea referitoare la recomandările solicitate.

În privința cerinței referitoare la existența unui număr de minim 7 ani de experiență profesională în domeniul financiar pentru auditorul propus de un potențial ofertant, aceasta a fost justifică de către autoritatea contractantă tot prin prisma valorii, naturii și complexității contractului de achiziție publică, prin raportare la prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care, în opinia recurentului reclamant, au fost respectate.

Înalta Curte, examinând această critică, reține caracterul restrictiv al acestei cerințe, astfel cum corect s-a pronunțat și judecătorul fondului. Impunerea unui număr minim de ani de experiență profesională într-un anumit domeniu nu a fost motivată de autoritatea contractantă în nota justificativă, sub aspectul alegerii numărului de minim 7 ani de experiență în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

În cuprinsul notei justificative înregistrată din 08 octombrie 2010 (fila 134 dosar de fond) autoritatea contractantă a precizat că ”la alegerea criteriilor de calificare s-a ținut seama de complexitatea proiectului, precum și de instrucțiunea E. privind achiziționarea serviciilor de audit pentru contractele finanțate prin E. 2007-2013, urmărindu-se astfel realizarea în bune condiții a activităților cuprinse în proiect.”

O astfel de motivare a notei justificative încalcă prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nefiind regăsit un argument al autorității contractante pentru opțiunea sa de a solicita acest număr de ani ca prag minim al experienței profesionale solicitată unui auditor financiar.

Invocarea de către recurentul reclamant C. Mureș a punctului de vedere exprimat de D. în Newsletter-ul nr. 11 nu conferă legitimitate condiției de impunere a unui număr minim de ani, chiar autoritatea națională în materia achizițiilor publice argumentând necesitatea unei motivări în cadrul unei note justificative a unei astfel de cerințe, pentru a nu fi calificată ca restrictivă.

Cum o astfel de motivare se regăsește doar sub aspect formal în cadrul notei justificative înregistrate din 08 octombrie 2010, fără a fi prezentat niciun criteriu de apreciere asupra necesității fixării limitei de 7 ani pentru experiența profesională în domeniul financiar solicitată în cadrul fișei de date a achiziției, se reține restricționarea participării unor posibili ofertanți la procedura de atribuire.

În privința criticilor referitoare la corecția financiară aplicată, prin raportare la noțiunea de prejudiciu și la temeiul legal al abaterilor constatate, reține Înalta Curte caracterul nefondat și al acestor susțineri.

Temeiul juridic diferit indicat în nota de constatare (abaterea prevăzută la pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011) și în cuprinsul decizie de soluționare a contestației formulate în procedura administrativ jurisdicțională (abaterea prevăzută la pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011) nu determină un viciu de nelegalitate al acestor acte.

Se reține inexistența unei vătămări din menționarea unor texte de lege diferite, cât timp ambele fapte reprezentând abateri încadrate în temeiuri juridice distincte atrag aplicarea unei corecții financiare limitată la același cuantum de 10% din valoarea contractului, cuantum ce a fost redus la 5% în individualizarea sancțiunii raportat la gravitatea faptelor reținute.

Susținerile recurentului reclamant privind inexistența unui prejudiciu sunt nefondate în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în care se arată că ”neregulă reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza unor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”

Așadar, definiția legală a neregulii constatate în procedurile de achiziție publică nu este condiționată de existența unui prejudiciu cert, putând fi luat în considerare și un potențial prejudiciu ce s-ar putea ivi printr-o abatere de la cerințele legalității, regularității și conformității în raport de prevederile legale și contractuale pe care autoritatea contractantă este ținută să le respecte.

O astfel de încălcare a cadrului legal și convențional în care se derulează o procedură de achiziție publică are drept consecință reținerea neregulilor ce determină aplicarea unor corecții financiare într-un procent care să asigure repararea prejudiciului creat sau care s-ar putea crea prin folosirea necorespunzătoare a fondurilor la care face referire O.U.G. nr. 66/2011.

Invocarea de către recurentul reclamant a unor prevederi legale mai favorabile, prin apariția O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011, în sensul acordării posibilității ca autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar, nu-și are aplicabilitate în cauza de față.

Recursul declarat de pârâtul B. este fondat și va fi admis pentru următoarele considerente:

În cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 iulie 2013, precum și în cel al Deciziei de soluționare a contestației nr. 164 din 3 septembrie 2013 autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a identificat ca fiind o cerință restrictivă solicitarea formulată în Fișa de date a achiziției la pct. V.4- Capacitatea tehnică și /sau profesională, subpunctul - Informații privind capacitatea profesională, alin. (4), lit. c) - ”Expertul financiar să fi fost membru într-o echipă de audit pentru un proiect cu finanțare din fonduri europene”, constatări ce au fost înlăturate de prima instanță, reținând că nu este îndeplinită această condiție a caracterului restrictiv.

Înalta Curte, împărtășind alt punct de vedere decât cel al judecătorului fondului, reține în prezenta cale de atac legalitatea actelor administrativ-fiscale contestate și sub aspectul constatării acestei cerințe ca fiind una restrictivă.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „

autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

”

Dobândirea calității de auditor financiar presupune aptitudinea persoanei care exercită atribuțiile conferite acestei calități profesionale de a cunoaște și aplica respectarea prevederilor legale cuprinse în dreptul intern, fără însă a face o delimitare între normele dreptului național și cele ale dreptului european care, urmare aderării României la Uniunea Europeană, fac parte din ordinea juridică a acestui stat membru.

A solicita în procedura de achiziție publică îndeplinirea cerinței de a dovedi că auditorul are experiență într-un proiect cu finanțare din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, îndeosebi prin prisma faptului că limitează posibilitatea de ofertare a altor participanți care au specializarea în audit financiar, fără să fi fost implicați într-un astfel de proiect, dar care pot avea cunoștințele teoretice necesare derulării misiunii de audit în conformitate cu obiectivele stabilite în cadrul contractului de finanțare.

Nici un argument din cele folosite de recurentul reclamant C. Mureș în justificarea necesității impunerii unei astfel de solicitări nu este de natură a reține caracterul nerestrictiv, nota justificativă din 8 octombrie 2010 neîntrunind cerințele de motivare a unei astfel de cerințe de calificare, în raport de dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, reținând că cerința de a dovedi participarea anterioară a auditorului financiar la un proiect cu finanțare din fonduri europene pentru a îndeplini cerințele de calificare în procedura de achiziție derulată de autoritatea contractantă C. Mureș excede prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte conchide asupra caracterului întemeiat al acestui motiv de recurs invocat de recurentul pârât B.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul C. Mureș.

În aplicarea prevederilor art. 496 N.C.P.C., coroborat cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul B. și, casând sentința atacată, rejudecând cauza, va respinge în tot cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul C. Mureș împotriva sentinței civile nr. 33 din 14 februarie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul B. împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 februarie 2016.