Decizia nr. 2587/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 2527/2014 a Curții de Apel București

Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 5 iunie 2014, reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului), anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. 346 din 19 decembrie 2013 (și a Notei de constatare nereguli din 23 octombrie 2013), decizie înregistrată la Consiliul Județean Dâmbovița în 7 ianuarie 2014, prin care a fost respinsă contestația formulată de U.A.T. Județul Dâmbovița împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 octombrie 2013 privind contractul de finanțare din 29 decembrie 2010 pentru proiectul cod SMIS 18009 cu titlul "Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri "Neagra", județul Dâmbovița".

Hotărârea Curții de apel Prin Sentința nr. 2527 din data de 29 septembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea promovată de reclamantul Județul Dâmbovița prin Consiliul Județean Dâmbovița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii și admiterea acțiunii, în sensul anulării Deciziei M.D.R.A.P. nr. 346 din 19 decembrie 2013 și a Notei de constatare nereguli din 23 octombrie 2013, întocmite de Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. În motivarea recursului, în esență, arată că, în mod nejustificat, instanța de fond a luat în considerare doar apărările pârâtului, fără a analiza, în concret, împrejurările legate de starea reală de fapt și de drept existentă. Referitor la încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 arată că instanța de fond nu a avut în vedere specificul proiectului cod SMIS 18009 și faptul că serviciile de publicitate ce au făcut obiectul contractului din 18 mai 2011 vizau o activitate complexă de publicitate care a reprezentat, conform specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, o tehnică de marketing pentru crearea, promovarea și informarea publicului țintă atât cu privire la existența rezervației de zimbri, cât și pentru îmbunătățirea imaginii destinației turistice în această locație, fiind respectate întocmai prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la cerințele de calificare inserate în fișa de date a achiziției publice în cauză. Referitor la încălcarea prevederilor art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, arată că prin stabilirea eșalonării plăților din contract, ca factor de evaluare, nu s-a încălcat principiul concurenței și nici nu a condus la ineficienta utilizare a fondurilor, ci a asigurat o competiție adecvată celor doi ofertanți participanți la procedură.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, arătând, în esență, că recurenta-reclamantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției, de cerințe minime de calificare nelegale și a utilizat factori de evaluare care nu au legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție și nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Procedura de filtrare a recursului După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit art. 493 alin. (2) și (4) C. proc. civ., prin încheierea din data de 9 iunie 2016, recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurentul-reclamant Județul Dâmbovița a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 346 din 19 decembrie 2013 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 octombrie 2013 privind contractul de finanțare din 29 decembrie 2010 pentru proiectul cod SMIS 18009 intitulat "Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri "Neagra", județul Dâmbovița". Prin nota din 23 octombrie 2013, recurentului-reclamant i-a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii din 18 mai 2011 în conformitate cu Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale. Pentru stabilirea corecției s-a avut în vedere faptul că valoarea estimată a contractului a fost mai mică decât plafonul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și de asemenea faptul că s-a constatat o gravitate mai mare a abaterii, la procedură fiind depuse 3 oferte, o ofertă a fost respinsă pentru că nu a făcut dovada depunerii garanției de participare, iar o ofertă a fost declarată inacceptabilă și neconformă. Analizând motivele formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregula apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit." În esență, neregulile reținute prin nota de constatare au fost următoarele: - încălcarea prevederilor art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, constând în restricționarea participării la procedura de achiziție, prin impunerea unor cerințe de calificare nelegale în fișa de date a achiziției, referitoare la capacitatea profesională expert silvic - absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic - cu experiență de minim 1 an în domeniul ce se avea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică. - încălcarea prevederilor art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 constând în folosirea unor factori de evaluare nelegali care nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului respectiv. Referitor la prima neregulă, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." În același sens, art. 179 din ordonanța de urgență prevede următoarele: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia", iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune autorității contractante ca atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Contrar susținerilor recurentului-reclamant, prima instanță și autoritatea emitentă au interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul primei instanțe în documentația de atribuire a contractului de servicii din 18 mai 2011 a fost inserată o cerință minimă de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv "expert silvic - absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic - cu experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract". În cadrul notei justificative (dosar fond) recurentul, în calitate de autoritate contractantă, a motivat cerința minimă de calificare ca fiind impusă de natura și complexitatea obiectului contractului - Servicii de publicitate pentru proiectul - "Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri "Neagra", județul Dâmbovița", însă, Înalta Curte apreciază că, în mod judicios instanța de fond a ajuns la concluzia că nu se justifică impunerea acestuia, în condițiile în care autoritatea contractantă nu relevă în nicio mențiune necesitatea asigurării în cadrul resurselor umane a unui expert silvic, absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic, dar și cu experiență de minim 1 an în domeniul ce urmează a fi promovat prin contractul de servicii. Așa fiind, este justificată concluzia judecătorului fondului în sensul caracterului restrictiv al cerinței, cu atât mai mult cu cât contractul pentru care s-a organizat procedura de achiziție este unul de servicii de furnizare materiale publicitare, iar cerința în discuție nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului. Cu privire la factorul de evaluare, eșalonarea plăților, Înalta Curte reține că, potrivit art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: "a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribui; b) nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv". Contrar susținerilor recurentului-reclamant, autoritatea emitentă și prima instanță au interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile dosarului, între recepția produselor și ultima plată efectuată de furnizor au fost 58 de zile și mai mult de 50% din valoarea contractului, respectiv suma de 200.000 lei a fost achitată la 3 zile de la emiterea facturii. Prin urmare, autoritatea contractantă nu a beneficiat de nici un avantaj real din utilizarea factorului de evaluare, fiind încălcate dispozițiile art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a mai multor nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii din 18 mai 2011, privind furnizarea de materiale publicitare, contract încheiat între recurent și SC A. SRL, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost stabilită o corecție financiară de 10% din valoarea contractului verificat.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.