ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1505/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014 reclamanta S.C. A. Galați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 174 din 17 ianuarie 2014, emisă de pârât, privind soluționarea contestației; anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, încheiat la data de 15.11.2013 și anularea obligației de plată a sumei de 95.310 euro, reprezentând corecție financiară.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată, în esență, că actele contestate sunt nelegale iar corecția financiară în valoare de 95.310 euro, aplicată în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/005-03 - "Stația de epurare a apei reziduale - tratare primară, construcție nouă" nu are un temei legal, lucrările cuantificate la suma menționată fiind confirmată ca realizată prin Certificatul Final de Plată emis de Inginer - IGIP.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 183 din 17 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a fost respinsă ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. Galați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile.

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că lucrările au fost efectuate după expirarea perioadei de eligibilitate a memorandumului de finanțare, respectiv 31.12.2011, iar intrarea în faliment a antreprenorului nu justifică decontarea cheltuielilor efectuate peste perioada stabilită prin memorandum.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 183/2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. S.A. Galați, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând pe fond, să se admită acțiunea astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta a prezentat situația de fapt, arătând că sancțiunea aplicată prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013, respectiv corecția financiară de 95.310 euro aplicată în cadrul contractului nr. x, contract încheiat cu B., nu are un temei legal.

În cadrul contractului nr. x s-a avut în vedere executarea de lucrări vizând rețeaua publică de apă și canalizate aflată în proprietatea Municipiului Galați și gestionată de A. S.A., societate ce a delegat serviciul de furnizare a apei potabile și de colectare a apelor uzate.

Contractele au fost încheiate între B. în calitate de Antreprenor/Contractor și Ministerul Finanțelor Publice - Unitatea Centrală de Finanțare și Colectare în calitate de Angajator, S.C. A. S.A. având calitatea de Beneficiar final, iar prin semnarea Actului Adițional nr. 1 la Contract, S.C. A. S.A. a devenit Beneficiar și Angajator exclusiv.

Antreprenorul S.C. B. a intrat în incapacitate de plată, conform hotărârii pronunțate de Tribunalul Comercial din Kadikoy - Istambul, Turcia, la data de 3 iunie 2010, iar prin sentința recurată instanța de fond a reținut greșit ca dată a intrării în faliment - 18.07.2013.

Recurenta-reclamantă a luat măsurile necesare pentru finanțarea Proiectului iar prin Actul Adițional nr. 7 la Contractul nr. x părțile au convenit ca S.C. A. S.A. să facă plata direct către subcontractorii sau/și furnizorii Contractorului/Antreprenorului B.

Lucrările au fost terminate la data de 7 decembrie 2011; la data de 27 octombrie 2011, conform Procesului-verbal de Recepție la Terminarea Lucrărilor s-a intrat în Perioada de Notificare a Defecțiunilor, terminată cu încheierea Procesului-verbal de Recepție Finală la data de 7 decembrie 2013.

Ca urmare, este nelegală afirmația pârâtei conform căreia "suma de 95.310 euro a fost decontată nelegal în cadrul certificatelor intermediare de plată, fără ca acestea să fie executate".

Conform clauzelor contractuale, Procesul-verbal de Recepție la Terminarea Lucrărilor poate fi emis doar dacă unele lucrări minore nu sunt remediate, urmând ca acestea să fie remediate în perioada de notificare a defectelor, situație care se aplică și în cazul sumei de 95.310 euro ce reprezintă 0,47% din valoarea lucrărilor executate în cadrul contractului, suma reprezentând contravaloarea lucrărilor pentru izolație termică conducte, plasă protecție balustradă, capace de cămine cabluri, izolație conductă pentru transport nisip, refacere platformă acces la vana gaz, balustrade în toate clădirile, plafon la ferestre, consumabile, piese de schimb, etc., remedieri minore în comparație cu obiectivul major al contractului în valoare totală de 20.115.421 euro.

Conform definiției dată cheltuielilor eligibile de art. 1.1 din Acordul de Implementare, cheltuielile în valoare de 95.310 euro declarate neeligibile de pârâtă sunt cheltuieli eligibile, în Memorandul de Finanțare, acestea fiind incluse în valoarea lucrărilor ce urmau a fi realizate în cadrul Măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/005 respectiv în cadrul contractului de lucrări 2004/RO/16/P/PE/005-03.

În momentul terminării lucrărilor, antreprenorul S.C. B. a transmis Inginerului solicitarea pentru plata ultimelor lucrări/lucrări certificate și acceptate la plată.

Prima jumătate a sumelor reținute a fost aprobată la plată și plătită Antreprenorului, în condițiile în care la acea dată era cunoscută și lista cu lucrările rămase de remediat, listă în care sunt incluse lucrările în valoare de 95.310 euro declarate ulterior neeligibile de intimatul-pârât.

Conform art. 11.1 din Condițiile Generale - Contract FIDIC Galben "În perioada de notificare a defectelor, Antreprenorul trebuie să completeze orice lucrare rămasă neterminată la data emiterii Procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, într-o perioadă rezonabilă și să execute toate lucrările necesare pentru remedierea deficiențelor sau degradărilor."

Astfel, după finalizarea Perioadei de Notificare a Deficiențelor, Antreprenorul B. ar fi fost îndreptățită la încasarea plății celei de a doua jumătăți din sumele reținute, sumă ce urma a fi certificată la plată de către pârât, astfel că sumele reținute sunt sume constituite pentru lucrări executate de Antreprenor dar reținute până la finalizarea Perioadei de Notificare a Defectelor.

Din înscrisurile depuse la dosar, rezultă că Antreprenorul B. a intrat în faliment și nu a mai putut finaliza remedierea lucrărilor în Perioada de Notificare a Defectelor.

Pentru a nu se ajunge în situația de nefinalizare a contractului de lucrări în valoare de 20.115.421 euro, SC A. S.A. a întreprins măsurile necesare pentru finalizarea tuturor lucrărilor de remediere și a atribuit aceste lucrări unui alt Antreprenor, plătind contravaloarea lucrărilor executate în Perioada de Notificare a Defectelor, perioadă extinsă de Inginer până în decembrie 2013.

Astfel, pârâtul și-a însușit tranșa a doua a sumelor reținute de la Antreprenorul B., iar SC A. S.A. a fost obligată să asigure finanțare noului Antreprenor pentru remedierea lucrărilor și să suspende la plată suma de 95.310 euro, stabilită în mod nelegal ca fiind neeligibilă prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare.

În opinia recurentei, plățile efectuate sunt eligibile, iar mecanismul de recuperare a contravalorii lucrărilor de remediere este stipulat în clauzele contractuale pct. 14.40 și 14.9 din Anexa nr. 3.

Conform contractului de lucrări, Constructorul este responsabil de eventualele omisiuni în proiectare sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în proiectul inițial dar care sunt impuse fie de autoritățile publice, fie ca măsuri suplimentare impuse de Inginer.

Ca urmare, suma de 95.310 euro este o cheltuială eligibilă, reprezentând contravaloarea unor lucrări executate în cadrul contractului, procesul-verbal de stabilire a neregulilor fiind nelegal.

Trebuie reținut faptul că inițial contractul a fost încheiat între B. AS în calitate de Antreprenor/Constructor și Ministerul Finanțelor Publice - Unitatea Centrală de Finanțare și Colectare în calitate de Angajator și reprezentant al statului român, în prezent tot statul român prin reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene aplică corecția financiară pentru clauzele contractuale asumate tot de statul român dar care prejudiciază SC A. S.A., devenită Beneficiar Final al contractului prin actul adițional încheiat.

În luna februarie 2013, Beneficiarul Final a atribuit unui alt antreprenor executarea lucrărilor de remediere, în baza Contractului de lucrări din 25 februarie 2013 finanțat din surse proprii, având în vedere că Antreprenorul principal S.C. B. AS a intrat în incapacitate de plată și nu a mai putut efectua lucrările de remediere asumate.

Prin adresa din 27 ianuarie 2014 recurenta a transmis Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile faptul că lucrările în cuantum de 95.310 euro au fost finalizate astfel că nu se poate reține că bugetul UE a fost prejudiciat iar SC A. S.A. Galați nu i se poate imputa o neregulă.

Suma de 95.310 euro nu trebuie dedusă din aplicația finală pentru că în caz contrar s-ar afla în situația de dublă deducere, sumele fiind deja deduse la momentul emiterii Certificatului de Recepție la Terminarea Lucrărilor prin sumele reținute și neplătite.

În plus, lucrările cuantificate în suma de 95.310 euro au fost confirmate ca realizate prin Certificatul Final emis de Inginer, context în are procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013 este nelegal.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care solicită, în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași considerente expuse prin întâmpinarea depusă la dosar în primul ciclu procesual.

Prin aceeași întâmpinare a invocat excepția nulității recursului în raport cu dispozițiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ. având în vedere că prin recursul declarat nu se aduc critici sentinței pronunțate, astfel că motivele de recurs nu pot fi încadrate în dispozițiile art. 488 C. proc. civ.

Procedura filtru

În procedura de filtru reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat ambelor părți.

Prin raportul întocmit, instanța a verificat îndeplinirea condițiilor de formă a recursului, apreciind că motivele invocate de recurent pot fi raportate la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că excepția nulității recursului invocată de intimată a fost apreciată ca nefondată.

Prin încheierea de ședință din data de 28 februarie 2017 instanța a admis în principiu recursul formulat în cauză și în temeiul dispozițiilor art. 493 pct. 7 C. proc. civ. a dispus citarea părților în ședință publică.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limita criticilor formulate, a apărărilor, a probatoriului administrat în cauză, ținând cont și de dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Măsura ex - ISPA nr. 2004/120/16/P/PE/005 "Modernizarea sistemului de apă potabilă și canalizare și construirea unei stații noi a apelor uzate în Galați România" a fost implementată în perioada 2.02.2006 și 31.12.2011.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013 încheiat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, s-a constatat că în cadrul Contractului nr. x "Stația de epurare a apelor uzate - epurare primară construcții" contract derulat în măsura IPSA menționată, a fost plătită suma de 95.310 euro reprezentând contravaloarea unor lucrări decontate nelegal în cadrul certificatelor intermediare de plată fără ca lucrările să fie executate.

Contestația formulată de Beneficiarul Final respectiv recurenta-reclamantă SC A. S.A. Galați a fost respinsă prin Decizia nr. 174 din 17 ianuarie 2014.

Recurentul-reclamant a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, să verifice legalitatea actelor de control emise, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor și decizia de soluționare a contestației.

Este de observat că atât prin cererea de chemare în judecată cât și în recurs, recurenta critică actele emise de organele de control prin raportare la situația de fapt în sensul că lucrările de remediere au fost executate dar atât instanța de fond cât și prin actele constatate s-a reținut, în raport de probatoriul administrat și susținerile reclamantei expuse prin cererea de chemare în judecată că "lucrările de remediere au fost efectuate după perioada datei de eligibilitate a memorandului de finanțare" respectiv 31.12.2011.

În condițiile în care lucrările în discuție în valoare de 95.310 euro au fost efectuate după expirarea datei de exigibilitate a memorandumului de finanțare, contravaloarea lucrărilor reprezintă o cheltuială neeligibilă în sensul dispozițiilor art. 1.1 din Acordul de implementare ținând cont și de dispozițiile art. 5.3.4 unde este prevăzută responsabilitatea recurentei-reclamante.

Nu trebuie omisă nici Decizia CE nr. 6428/2011 prin care s-a stabilit că, începând cu data de 20.02.2008, Autoritatea responsabilă cu punerea în aplicare/implementare a măsurii este SC A. S.A. Galați în calitate de Beneficiar Final.

Recurenta-reclamantă, în expunerea situației de fapt, precizează că lucrările respective au fost făcute de un alt antreprenor dar în afara perioadei de eligibilitate context în care se constată că suma de 95.310 euro nu este eligibilă, având în vedere că reprezintă contravaloarea unor lucrări plătite și decontate CE dar neefectuarea în perioada de eligibilitate, respectiv până la data de 31.12.2011.

Ca urmare, se reține că recurenta-reclamantă a săvârșit o neregulă în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) pct. a) din O.U.G. nr. 66/2011, motivele de recurs expuse neputând fi reținute.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. Galați împotriva sentinței civile nr. 183 din 27 ianuarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A. Galați împotriva sentinței civile nr. 183 din 27 ianuarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 aprilie 2017.