ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3713/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul E. Galați a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, solicitând anularea Deciziei nr. 1289/26.01.2016 prin care a fost soluționată contestația administrativă, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x/10.07.2015.

Prin Sentința nr. 373 din 8 decembrie 2016, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a respins cererea, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 373 din 8 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul E., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, recurentul-reclamant arată, în esență, că instanța de fond a confirmat printr-o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor de drept substanțial incidente neregulile menționate în nota de constatare atacată, în considerarea cărora s-a impus corecția de 25% la valoarea contractului de achiziție nr. x/05.06.2014 încheiat de recurentul-reclamant cu A. SA.

Prima neregulă reținută de autoritatea administrativă pârâtă și confirmată de instanța de fond ar fi încălcarea de către recurent, în procedura de achiziție publică, a dispozițiilor art. 50

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora este interzisă modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor și fără publicarea unei erate.

Motivul de nelegalitate al Notei de constatare prezentat instanței de fond a fost acela că toate modificările realizate prin intermediul clarificărilor nu s-au referit la informațiile cuprinse în anunțul de participare și nu au reprezentat modificări față de informațiile publicate deja în anunț. Ele au fost modificări și clarificări ale unor aspecte din caietul de sarcini și din fișa de date a achiziției. Că este așa o dovedește și formatul electronic "Erată" disponibil în SEAP, pe www.x.ro, format electronic care nu permite decât completarea acestuia prin preluarea de informații deja publicate în anunțul de participare. Or, aceste argumente nu au fost analizate de instanța de fond.

Caietul de sarcini nu reprezintă un capitol al anunțului de participare. În plus, arată că nu s-a încălcat principiul transparenței, modificările aduse caietului de sarcini prin eratele nr. x/27.09.2013 și nr. x/09.08.2013 fiind publicate și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, contrar celor reținute de către instanța de fond.

Astfel, prin toate răspunsurile la solicitările de clarificări menționate în nota de constatare nr. x/10.07.2015 s-a urmărit respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și proporționalității prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

A doua neregulă reținută este nepublicarea pe site-ul www.x.ro în documentul "Listă ofertanți" a unor informații referitoare la ofertantul B. SRL (respectiv neprezentarea terțului susținător C. SRL și a subcontractorului D. SRL), cu încălcarea prevederilor art. 69

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În această privință arată că, așa cum a specificat și în fața instanței de fond, comisia de evaluare nu a avut la dispoziție documente din care să reiasă că ofertantul prezintă un terț susținător și un subcontractor. Aceste informații au fost disponibile abia la data de 24.01.2014, după ce recurentul a făcut numeroase demersuri către SEAP, către un prestator de servicii IT extern și către un expert cooptat în soluții IT, pe baza cărora, la data menționată, în prezența observatorilor desemnați de UCVAP, comisia de evaluare a hotărât că oferta depusă de B. SRL este inacceptabilă.

Conform Listei cuprinzând datele de identificare ale ofertanților nr. x/20.11.2013, recurentul a completat datele ofertantului, în termenul prevăzut de art. 69

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, considerat, însă, de la data accesării informațiilor referitoare la ofertantul menționat.

Având în vedere aceste considerente, respectiv situația particulară în care s-a găsit, nereglementată de legiuitor, ținând seama că a intrat în posesia informațiilor privind terțul susținător și subcontractantul ofertantului după aproximativ 2 luni de la data expirării termenului limită de depunere a ofertelor, apreciază că nu a încălcat prevederile legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Referitor la cea de-a treia neregulă constatată - solicitarea prin caietul de sarcini a îndeplinirii unor cerințe tehnice fără utilizarea mențiunii "sau echivalent" - arată că nu a restricționat accesul potențialilor ofertanți și nici nu a creat un obstacol nejustificat în ceea ce privește concurența. Sistemele de operare ca și compatibilitate cu serverul ofertat au avut în vedere versiuni minime, pentru a fi compatibile cu tehnologia hardware (configurația) solicitată în caietul de sarcini pentru echipamentele "server portal" și "servere aplicații baze de date".

Solicitările privind compatibilitatea cu sistemele de operare enumerate nu au avut alt scop decât acela de a corobora cerințele tehnice cu asigurarea funcționalității echipamentului, la capacitatea optimă. Lista nu a fost limitativă, ci chiar exhaustivă, dovadă că nu au existat nici solicitări de clarificări și nici contestații privind acest aspect.

Lipsa mențiunii "sau echivalent" reprezintă o omisiune neintenționată și nesesizată de nicio autoritate dintre cele care au verificat și aprobat publicarea documentației de atribuire (ANRMAP și UCVAP).

În plus, arată că abaterile constatate nu sunt de natură să aibă vreun potențial impact financiar care să conducă la aplicarea unei corecții în conformitate cu dispozițiile art. 3

3

și ale Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, motiv pentru care solicită anularea corecției aplicate.

În ultimul rând, reia argumentul referitor la nulitatea absolută a notei de constatare nr. x/10.07.2015, pe motiv că la pct. 14 al notei este menționat drept debitor o altă entitate juridică, iar nu E. Galați.

4 . Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, legal citat prin reprezentantul său legal Ministerul Finanțelor Publice [mandatul legal fiind indicat în cadrul întâmpinării formulate în fond ca reprezentându-l prevederile art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 aprobată prin Legea nr. 195/2013, modificat prin art. V din O.U.G. nr. 117/2013], nu a formulat întâmpinare față de recursul declarat.

Pe calea notelor scrise formulate în 26.06.2019, intimatul a apreciat că motivele de recurs nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile de nelegalitate limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., fiind o reiterare a cererii de chemare în judecată.

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Cu titlu preliminar, este de menționat că excepția nulității recursului pentru neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., invocată de către intimat, a fost soluționată conform părții introductive a prezentei hotărâri. Deși cererea de recurs nu cuprinde o aserțiune expresă referitoare la nelegalitatea hotărârii pronunțate în fond, prin prisma greșitei aplicări a normelor de drept substanțial, nefiind indicat nici temeiul în drept al casării, sunt reiterate argumentele referitoare la: sfera de aplicare a prevederilor art. 50

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006; corecta aplicare, în circumstanțele cauzei, a prevederilor art. 69

2

alin. (2) din același act normativ; caracterul necesar și nerestrictiv al cerințelor tehnice cuprinse în caietul de sarcini. Rezultă că recurentul-reclamant a formulat contraargumente de ordin critic față de considerentele hotărârii pronunțate în fond, arătând, totodată, că prima instanță nu a analizat, în esența lor, motivele de nelegalitate invocate. Drept urmare, s-a constatat că motivele de recurs formulate de recurentul-reclamant E. se subscriu cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Trecând la analiza pe fond a recursului, se constată că instanța de fond a confirmat neregulile reținute prin Nota de constatare nr. x/10.07.2015 și a înlăturat motivul de nulitate absolută a actului invocat de către reclamant (bazat pe greșita identificare prin Notă a debitorului obligației de plată a valorii corecției), respingând, astfel, cererea în anulare.

Prima neregulă reținută de intimatul-pârât este aceea a încălcării principiului transparenței, cu ocazia modificării documentației de atribuire a contractului de achiziție prin publicarea de clarificări, iar nu de anunțuri tip erată.

Instanța de fond a reținut că sunt incidente prevederile art. 50

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 și că reclamantul a încălcat principiul transparenței prin modificarea documentației de atribuire pe calea unor clarificări, iar nu pe calea anunțului tip erată, așa cum cere în mod expres norma imperativă arătată.

Recurentul-reclamant a arătat atât în fața autorității pârâte cât și în fața instanței de fond că modificările realizate prin clarificări nu s-au referit la informații cuprinse în anunțul de participare, ci au fost modificări/clarificări ale caietului de sarcini și ale fișei de date a achiziției. Autoritatea care a analizat contestația administrativă (AM POS CCE) a apreciat că orice modificare a informațiilor relevante pentru ofertanți necesită aducerea la cunoștința acestora printr-o erată. Instanța de fond nu au dat un răspuns concret susținerilor recurentului-reclamant.

Potrivit art. 50

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 este interzisă modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare, prin intermediul clarificărilor și fără publicarea unei erate. Prin urmare, interdicția legală, care este de strictă interpretare și aplicare, se referă la conținutul invitației/anunțului de participare.

Având în vedere că actele administrative contestate se referă la "modificarea documentației de atribuire a contractului", fără să discearnă, așa cum s-ar fi cuvenit între anunțul de participare și celelalte părți ale documentației de atribuire și luând în considerare susținerile repetate ale recurentului-reclamant, conform cărora clarificările s-au referit la conținutul caietului de sarcini și la cel al fișei de date a achiziției, iar nu la conținutul anunțului de participare, Înalta Curte constată că acestor tipuri de modificări nu le sunt aplicabile prevederile art. 50

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care prima neregulă reținută prin Nota de constatare nu se confirmă.

Cât privește cea de a doua neregulă, constând în încălcarea prevederilor art. 69

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (varianta în vigoare la momentul organizării procedurii de achiziție), prin nepublicarea de către recurentul-reclamant în Lista ofertanților a informațiilor referitoare la terțul susținător și subcontractorul declarați de ofertantul B. SRL (în 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a ofertelor), instanța de fond a reprodus neregula constatată, fără să analizeze argumentele reclamantului care particularizează condițiile de aplicare a textului de lege citat. În decizia de soluționare a contestației administrative se afirmă că O.U.G. nr. 34/2006 nu distinge în privința unor situații particulare, precum cea invocată de beneficiarul finanțării, motiv pentru care s-a apreciat că neregula există.

Recurentul-reclamant a arătat că publicarea datelor menționate a fost imposibilă în mod obiectiv în termenul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 datorită imposibilității deschiderii documentelor transmise în format electronic de către ofertant și că informațiile au fost accesate la o dată ulterioară, în raport de care au fost respectate prevederile citate, fiind completată Lista cuprinzând datele de identificare ale ofertanților nr. 10529/20.11.2013.

Având în vedere că recurentul, în calitate de autoritate contractantă, necunoscând datele menționate privitoare la ofertantul B. SRL, din motive obiective nu le-a putut publica în SEAP în termenul de 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a ofertelor, Înalta Curte constată că în mod greșit s-a reținut în sarcina sa neregula.

De altfel, și din perspectiva potențialului impact financiar al neregulii, se reține că omisiunea menționată, justificată obiectiv de către autoritatea contractantă, constituie o neregulă formală, incapabilă să producă un prejudiciu bugetelor din care contractul de achiziție a fost finanțat.

Cât privește cea de a treia neregulă - utilizarea în caietul de sarcini a unor cerințe tehnice prin indicarea unor mărci și/sau producători de echipamente IT, respectiv solicitarea îndeplinirii unor cerințe tehnice fără utilizarea mențiunii "sau echivalent", se constată că aplicarea corecției de 25% din valoarea contractului, încalcă principiul proporționalității, prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Cerințele tehnice indicate în nota de constatare sunt cele referitoare la Server portal ("serverul trebuie să fie compatibil pentru minimum următoarele sisteme de operare: x") și Server aplicații baze de date ("serverul trebuie să fie compatibil pentru minimum următoarele sisteme de operare: x").

De asemenea, în cadrul componentelor serverului portal, la procesor este precizată tehnologia x, care, după cum a arătat autoritatea intimată, este specifică procesoarelor x, fără a se menționa "sau echivalent". S-a apreciat că o tehnologie echivalentă este x de la x și că, prin lipsa mențiunii referitoare la acceptarea și a unor tehnologii echivalente, a fost încălcat principiul neutralității tehnologice în cadrul caietului de sarcini.

Este adevărat că, potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, de regulă, este interzisă definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Prin derogare de la aceste prevederi, se admit astfel de indicații, în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 din ordonanță și numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".

În speță, nu se contestă că definirea în caietul de sarcini a specificațiilor tehnice se încadrează în dispozițiile de excepție, nefiind posibilă o altfel de descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului. Neregula a fost apreciată ca rezultând din lipsa mențiunii referitoare la acceptarea produselor echivalente.

Cât privește cerințele de compatibilitate, se constată că autoritatea contractantă a utilizat o enumerare a sistemelor de operare considerate versiuni minime pentru asigurarea compatibilității cu tehnologia hardware/configurațiile solicitate prin caietul de sarcini pentru cele două servere. Intimatul-pârât nu a indicat alte versiuni de sisteme de operare existente pe piață, care ar fi fost compatibile, dar nu au fost menționate în enumerare. Nu rezultă astfel, în mod clar, că lipsa mențiunii generale "sau echivalent" a restrâns participarea la procedură a altor operatori economici.

Cât privește cerința referitoare la procesorul serverului portal, care trebuia să utilizeze tehnologia x, este menționată o tehnologie echivalentă și se atrage atenția asupra lipsei formulei "sau echivalent".

Ținând seama că însuși formularul de suspiciune de neregulă întocmit de AM POS CCE se referă la caracterul neintenționat al neregulii, Înalta Curte consideră că aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului atribuit pentru această izolată deviere de la cadrul normativ nu respectă principiul proporționalității, în raport de natura și gravitatea abaterii, cu atât mai mult cu cât această cerință procedurală neîndeplinită în cadrul documentației de atribuire a trecut neobservată la verificarea UCVAP, al cărui rol era tocmai acela de a sesiza astfel de erori procedurale.

Cât privește motivul de nulitate a Notei de constatare referitor la greșita identificare a debitorului creanței bugetare, acesta a fost corect înlăturat de instanța de fond, menționarea greșită a beneficiarului finanțării obligat la restituire fiind o simplă eroare materială, incapabilă să atragă nulitatea actului administrativ.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul reclamantului, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va admite cererea de chemare în judecată, anulând Decizia nr. 1289/26.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate București și Nota de constatare nr. x/10.07.2017.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de E. împotriva Sentinței nr. 373 din 8 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Admite acțiunea formulată de reclamantul E., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene- Direcția Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Anulează Decizia nr. 1289/26.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate București și Nota de constatare nr. x/10.07.2017.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 iunie 2019.

GGC - GV