ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 450/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Galați prin Primar, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Guvernul României, Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene București a contestat Decizia nr. 23/07.02.2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor, solicitând anularea acestei decizii, cu consecința anulării titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și a anulării sancțiunii privind corecția financiară de 25% aplicată contractului de lucrări suplimentare nr. 62730/21.05.2010 în cuantum de 28.644,66 RON.

Prin Sentința nr. 104 din 23 aprilie 2014, Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 23/07.02.2013 emisă de către Comisia de Soluționare a Contestațiilor numită prin Ordin al pârâtei M.D.R.A.P. și Nota de Constatare nr. C.A. - x/05.12.2012 emisă de pârâtă și exonerează pe reclamantă de obligația plății corecției financiare aplicate prin actul administrativ susmenționat.

Totodată, Curtea de apel a respins, ca fiind nefondată, excepția de litispendență invocată de pârâtă cu privire la capătul de cerere referitor la suspendarea Notei de Constatare - susmenționate și ca fiind rămasă fără obiect, solicitarea de suspendare a executării Notei de Constatare - C.A. nr. x/05.12.2012 formulată în cadrul prezentei acțiuni.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurentul-pârât a criticat sentința sub următoarele aspecte, în privința cărora a considerat că dezlegările instanței de fond sunt nelegale:

- instanța de fond, în mod greșit a apreciat că în speță sunt îndeplinite condițiile impuse de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât Tipul de lucrări executate în speță, motivat de datele prezentate, natura terenului și situația clădirilor adiacente, respectiv, adâncimea și apropierea de construcțiile existente, puteau fi și trebuiau prevăzute, ele fiind de fapt omisiuni ale UATM Galați, astfel că trebuia reținută culpa acestuia cu privire la îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor.

- respectarea standardelor și a normativelor nu putea fi invocată ca element de imprevizibilitate care să stea la baza încheierii unui contract de lucrări suplimentare în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, standardele și normativele în vigoare, trebuiau să fie avute în vedere la elaborarea proiectului tehnic și respectate;

- în ceea ce privește "realitatea solului", adâncimea de executare a săpăturilor precum și apropierea de construcțiile existente, instanța de fond în mod eronat a trecut peste faptul că aceste informații trebuiau cunoscute sau care ar fi trebuit să fie cunoscute de către proiectant.

Recurentul a făcut referire la dispozițiilor art. 5 din Anexa 4 - Metodologie privind devizul general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții - din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții:

Devizul general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentație de avizare a lucrărilor de intervenții se actualizează prin grija beneficiarului ori de câte ori este necesar.

În concluzie, recurentul a susținut că în speță, lucrările suplimentare reprezintă de fapt lucrări ce au fost omise inițial și care la data execuției au fost considerate necesare, nefiind în fapt îndeplinite condițiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 16 noiembrie 2015, completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidența motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimatul-reclamant Municipiul Galați a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei nr. 23/07.02.2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor, solicitând anularea acestei decizii, cu consecința anulării titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și a anulării sancțiunii privind corecția financiară de 25% aplicată contractului de lucrări suplimentare nr. x/21.05.2010 în cuantum de 28.644,66 RON.

Instanța de control judiciar reține că la data de 29.06.2009 s-a încheiat un contract de finanțare cu nr. x, cod SMIS x cu titlul "Extindere Colegiul de Industrie Alimentară Elena Doamna", proiect finanțat de POR 2007-2013, având ca principal obiectiv reabilitarea și modernizarea clădirii unității de învățământ, beneficiarul contractului fiind Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galați.

Licitația pentru efectuarea lucrărilor a fost câștigată de SC A. SRL cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică, iar ulterior, fiind necesare lucrări suplimentare celor contractate, s-au semnat încă două contracte cu aceeași societate fără a se publica în prealabil un anunț de participare.

PENTru aceste motive, Direcția generală Autoritatea de Management POR - Serviciul Verificare Conformitate Programe și gestionare Nereguli a sesizat echipa de control pentru a cerceta modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări suplimentare mai sus arătate.

În sarcina reclamantului a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea celor două contracte suplimentare, reținându-se nerespectarea Directivei nr. 2.004/18/CE, art. 31 alin. (1) și O.U.G. nr. 34/2006, art. 122 lit. i) "prin folosirea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006: " Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial";

Instanța de control judiciar reține că este corectă constatarea instanței de fond în sensul că sunt îndeplinite cele trei condiții cumulative, prevăzute de dispozițiile citate: atribuirea s-a făcut contractantului inițial, iar lucrările contractate suplimentar, deși separabile de contractul inițial, au fost strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia - întărirea pereților malurilor săpate a fost determinată de constatarea cu ocazia efectuării săpăturilor a unui nivel diferit al pânzei freatice decât cel stabilit de studiul geotehnic efectuat în cauză.

Prin urmare, în mod corect a fost asimilată situația din speță uneia neprevăzute, contrar celor susținute de recurent, iar valoarea lucrărilor suplimentare nu a depășit 20 % din valoarea contractului inițial.

În ceea ce privește susținerile recurentului referitoare la obligativitatea cunoașterii de către proiectant a "realității solului", a adâncimii de executare a săpăturilor precum și a apropierii de construcțiile existente, Înalta Curte constată că sunt nefondate aceste susțineri, câtă vreme aceste elemente au fost asimilate unei situații neprevăzute și nici nu a existat vreun indiciu în sensul că motivul principal al câștigării licitației de către SC A. SRL a fost prețul minim al ofertei sale determinat de folosirea lemnului la întărirea pereților malurilor ori de timpul asumat pentru efectuarea lucrării, nefiind dovedită vreo culă a intimatului-reclamant și nici răsturnat principiul bunei-credințe în raporturile dintre părțile contractante și, respectiv, dintre părțile din litigiul de față.

Din acest punct de vedere se observă că raționamentul judecătorului de fond este corect atunci când arată că încheierea celor două contracte suplimentare s-a făcut în limitele legislației naționale în vigoare și cu luarea în considerare a exigențelor din dreptul european, împrejurare în care nu se impunea sancționarea reclamantei, cu atât mai mult cu cât recurgerea la încheierea contractelor suplimentare cu respectarea algoritmului procedural al achizițiilor publice ar fi tergiversat finalizarea acestora cu repercusiuni imediate asupra termenului din contractul inițial.

În consecință, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 104 din 23 aprilie 2014 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 februarie 2017.

Procesat de ED