ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 793/2015

Decizia nr. 793/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei.

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/44/2013 la Curtea de Apel Galați, reclamantul A. Galați - prin primar B. a chemat în judecată pe pârâtul C., D. și E., solicitând ca prin hotărârea ce se va da să se dispună anularea Deciziei nr. 115 din 03 aprilie 2013 emisă de F. cu consecința anulării titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și anularea sancțiunii privind corecția financiară de 5% aplicată contractului de lucrări din 31 august 2011 in cuantum de 235.879,03 lei și suspendarea executării titlului până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Pârâtul C. a invocat prin întâmpinare excepția necompetenței teritoriale de soluționare a litigiului de către Curtea de Apel Galați față de disp. art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 iar pârâtul D. a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, iar pe fondul cauzei au solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca nefondată, în cauză fiind încălcate dispozițiile cuprinse în O.U.G. nr. 34/2010.

Soluția instanței de fond;

Prin Încheierea de ședință din data de 7 august 2015 s-a respins cererea de suspendare a Deciziei nr. 115 din 3 aprilie 2013 emisă de F.

Prin sentința nr. 196 din data de 1 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată excepția necompetenței teritoriale de soluționare a cauzei de către Curtea de Apel Galați, invocată de C.; s-a respins ca nefondată contestația formulată de reclamantul A. Galați prin primar, în contradictoriu cu pârâții D. și C. - E.

Recursul.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul A. Galați prin primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

S-a solicitat casarea sentinței atacate și anularea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și anularea sancțiunii privind corecția financiară de 5 % aplicată contractului de lucrări din 31 august 2011.

S-a apreciat că sentința este nelegală raportat la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, chiar indicând furnizorul în caietul de sarcini, nu s-a produs vreo restrângere a posibilității de participare la procedură.

În interpretarea recurentei, s-a arătat că indicarea furnizorului nu duce automat la efectul cerut de lege, respectiv favorizarea/eliminarea ofertanților față de formularea textului de lege in sensul că „trebuie să aibă efect” și nu „este de natură”.

A susținut recurenta că lipsa mențiunii ce ar fi trebuit să însoțească furnizorii indicați -„sau echivalent”- a reprezentat o simplă omisiune materială.

A mai argumentat reclamanta că nicio ofertă nu a fost descalificată pentru din acest motiv, că participanții nu au formulat contestație și că societățile câștigătoare nu au avut in vedere producătorii exemplificați.

S-a invocat și art. 24 alin, (8) din Directiva nr. 2004/18/CE care prevăd că specificațiile tehnice nu pot preciza o producție determinată, cu excepția cazului in care sunt justificate de obiectul contractului, in speță fiind vorba de necesitatea asigurării unui nivel înalt de calitate dat fiind că este vorba despre spații de joacă pentru copii.

Prin precizările depuse ulterior, au fost invocate, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

Procedura în fața instanței de recurs;

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 14 mai 2014 s-a admis în principiu recursul.

Apărările intimaților.

Intimatul - pârât D. a formulat întâmpinare prin care a reiterat excepția lipsei calității procesuale pasive.

Intimatul - pârât C. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

În fapt, la data de 10 mai 2011 a fost încheiat contractul de finanțare având ca obiect „Modernizarea Parcului Rizer Galați”.

Pentru realizarea proiectului reclamantul a încheiat cu Asocierea SC G. SRL, SC H. SRL și SC I. SA, contractul din 31 august 2011 în condițiile prevăzute de art. 18 și 110 din O.U.G. nr. 34/2010 utilizându-se în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Prin Nota de constatare din 7 februarie 2013 s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări față de introducerea de către autoritatea contractantă a unor specificații tehnice prin indicarea unor anumiți furnizori fără a fi însoțite de mențiunea „sau echivalent”.

Prin Decizia nr. 115 din data de 3 aprilie 2013 pronunțată de F. s-a respins contestația formulată de reclamant ca fiind nefondată.

În drept, Înalta Curte constată incidența dispozițiilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora:

Alin (2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

Alin (5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici;

Precum și a dispozițiilor art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1) se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care descrierea suficient de permisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă și prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiune sau echivalent”.

Astfel cum se observă din textele de lege expuse, in cadrul procedurii de atribuire este interzisă menționarea unui anumit producător, singura excepție fiind situația in care, față de imposibilitatea obiectivă de a se descrie produsul, se poate indica o anumita marcă, însă doar însoțită de mențiunea „sau echivalent”.

În speță, din actele dosarului rezultă că beneficiarul a indicat in caietul de sarcini doi furnizori, respectiv „SC J. SRL” și SC K. SRL pentru un număr de 45 de articole ( filele 109 - 115 dosar fond), fără a fi făcută mențiunea „sau echivalent”, fiind astfel întrunite condițiile de la art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul consideră că prin indicarea producătorilor nu s-a ajuns să se restrângă concurența între operatorii economici, apreciind că textul de lege trebuie să fie interpretat in sensul că indicarea unui furnizor trebuie să aibă in concret efectul cerut de lege, efect care in cauză nu s-a produs dat fiind că au fost depuse oferte și care nu conțineau produsele indicate și că nicio ofertă nu a fost respinsă pentru motivul că produsele prevăzute in propunerea tehnică a operatorului nu a fost conformă cu specificațiile precizate.

Apreciază însă instanța de control judiciar, că efectul cerut de lege se produce tocmai prin indicarea producătorilor, astfel fiind îngrădit accesul potențialilor operatori economici la procedura de atribuire, chiar dacă o serie de operatori au „înțeles” (după cum susține recurentul) că ar fi vorba despre un anumit tip de echipamente.

Chiar dacă autoritatea contractantă a evaluat ofertele depuse fără a ține seama de produsele indicate în documentație, prin modul de redactare al caietului de sarcini au fost eliminați unii operatori economici, fiind încălcate prevederile art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, împrejurarea că au fost avute in vedere un număr mare de oferte și că nu au fost descalificați ofertanți pe acest considerent, a fost reținută de către organul constatator la individualizarea sancțiunii, aplicându-se, in raport de gravitatea redusă a faptei, o corecție de 5%.

În ceea ce privește susținerea recurentului, in sensul că ar fi vorba despre o eroare materială cu privire la omisiunea de a trece mențiunea „sau echivalent”, acesta va fi respinsă de către instanța de control judiciar pe considerentul că eroarea ar fi putut fi reținută dacă s-ar fi utilizat o expresie sinonimă, sau o descriere a echipamentului cu trimitere la o marcă, însă nu chiar producătorul, și in nenumărate rânduri, cum s-a arătat anterior.

Aprecierile recurentului că menționarea mărcilor de fabrică s-a făcut pentru a evidenția cât mai clar necesitatea stabilirii unor parametrii funcționali înalți, pentru protejarea vieții copiilor care folosesc locul de joacă, nu pot fi primite, fiind suficient ca in caietul de sarcini să fie inclusă obligativitatea ca produsele să fie autorizate pentru conformitate cu normele naționale și europene de către autoritățile competente.

Față de toate aceste considerente, constată Înalta Curte că prin indicarea producătorilor procedura achiziție nu a fost deschisă oricărui operator economic și a fost încălcat principiul promovării tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive reiterată de către intimatul pârât D. prin întâmpinare, instanța de recurs o califică ca fiind o apărare de fond, astfel că in raport de soluția respingerii recursului, apare ca fiind de prisos analiza acesteia.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs;

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Galați prin primar împotriva sentinței nr. 196 din 1 octombrie 2013 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 februarie 2015.