ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 265/2015

Decizia nr. 265/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul B. anularea Deciziei nr. 143252 din 10 decembrie 2012 privind soluționarea contestației prealabile, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 privind contractul de lucrări din 15 martie 2011 „Reabilitare, extindere și construcție stații de epurare aglomerările Odobești, Mărășești, Panciu, Adjud și Homocea” și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 168.334,87 lei reprezentând cota-parte din valoarea corecției financiare reținută în baza Notei de constatare din cererile de rambursare precum și a tuturor sumelor ce vor fi reținute până la soluționarea cauzei în baza Note, până la concurența sumei de 1.491.576 lei stabilită de către pârât cu titlu de corecție financiară.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că dispozițiile prevăzute de Directivele nr. 17/2004 și nr. 18/2004 nu se aplică în mod direct în legislația internă a României, ci se determină prin actul normativ intern prin care România a înțeles să transpună dispozițiile acestora, respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, nici dispozițiile art. 158 din Constituție nu-și găsesc incidența în cauză, întrucât, pe de o parte, directivele au fost transpuse în legislația națională prin O.U.G. nr. 34/2006, iar, pe de altă parte, pentru ca, între legea specială, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și Directiva nr. 2004/18/CE, nu există neconcordanțe pentru a da prioritate directivei în discuție.

A mai susținut că motivarea notei și a deciziei în baza directivei este superfluă, desuetă.

În opinia reclamantei, nici dispozițiile din 29 noiembrie 2007, nu-și găsesc rațiunea din perspectiva a două motive:

Câtă vreme la nivel național a fost legiferat cadrul legal de stabilire a neregulilor în domeniul fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, orice trimitere la alte repere, chiar comunitare, mai cu seamă atunci când acestea nu produc efecte directe în plan intern, indiferent dacă sunt sau nu asumate contractual, sunt depășite.

Reclamanta a mai arătat că cel mai important motiv care stă la baza dovedirii existenței cazului bine justificat îl constituie temeiul de drept reținut pentru aplicarea corecției financiare pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011, susținând că este imposibil a se aplica vreo corecție în baza pct. 1 decembrie, deoarece Dispoziția vizează nesocotirea unei obligații auxiliare, condiție care, în cauză, nu s-a dovedit și nu se dovedește a fi întrunită prin raportare la ceea ce legiuitorul are în vedere, anume obligația/obligațiile care incumbă autorității contractante după finalizarea procedurii de atribuire/posterioară procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din exemplul dat de legiuitor, iar nu anterioară/anterioare, cum este cea reținută în sarcina societății.

Corecția nu poate fi aplicată în mod discreționar, ci strict sub condiția dovedirii și a celorlalte condiții, și anume dovedirea existenței impactului financiar și a existenței unei nereguli, alta decât cea formală, dovezi care pe lângă cea privind nesocotirea unei obligații auxiliare, nu s-au făcut și nu se fac în cauză (astfel cum exclusiv se va arăta în susținerea cererii de anulare) și în lipsa cărora categoric actele atacate sunt netemeinice și nelegale.

Prin aceeași cerere, reclamanta a solicitat în conformitate cu prevederile art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, și suspendarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin întâmpinarea depusă la dosar pârâtul B. a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată.

Prin sentința nr. 115 din 28 mai 2013, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, contestația formulată de reclamanta SC A. SA Focșani, în contradictoriu cu pârâtul B. - C.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că indicarea în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 a unor temeiuri juridice care, în opinia reclamantei, nu ar avea legătură cu obiectul constatărilor, respectiv a unor prevederi din preambulul Directivei nr. 2004/18/CE, nu este de natură a atrage nulitatea actului administrativ.

Aceste prevederi nu sunt decât de natură a suplini temeiul juridic al abaterii constate și a sancțiunii aplicate, fiind fără efect asupra valabilității acestora atâta timp cât în cuprinsul notei este indicat temeiul juridic fundamental, respectiv art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea a apreciat că, în mod corect, s-a procedat la aplicarea corecției financiare față de constatarea nerespectării termenului de 45 de zile dintre data transmiterii anunțului de participarea spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (3 noiembrie 2010) și data limită de depunere a ofertelor (17 decembrie 2010 ), reținând că, în situația în care dorește să reducă cu 5 zile perioada mai sus arătată, autoritatea contractantă are obligația de a publica în D. întreaga documentație de atribuire în scopul de a permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație.

A mai reținut prima instanță că această facilitate acordată de legiuitor se aplică numai în cazul în care întreaga documentație de atribuire a fost publicată în D., scopul acestui articol fiind de a asigura operatorilor economici, interesați de procedura de achiziție publică demarată la data publicării anunțului de participare în D. (04 noiembrie 2010), accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație pentru a dispune de toate datele necesare elaborării unei oferte competitive.

La momentul publicării Anunțului de participare, respectiv 04 noiembrie 2010, operatorii economici interesați de procedura de achiziție publică nu au avut parte de un acces direct și nerestricționat la documentația de atribuire publicată în D. din moment ce, din clarificarea nr. 3, un operator economic a sesizat autoritatea contractantă că documentația de atribuire publicată pe D. nu este completă.

S-a mai reținut în considerentele sentinței recurate că susținerile reclamantei privind volumul mare al documentației de atribuire sau cu privire la lipsa de relevanță a capitolelor omise nu pot avea efecte cu privire la abaterea constatată, întrucât legiuitorul nu a lăsat la latitudinea autorităților contractante care părți din documentațiile de atribuirea trebuie aduse integral la cunoștința agenților economici interesați.

Prima instanță a constatat că, potrivit alin. (6) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, este permisă reducerea termenului de 45 zile cu încă 5 zile numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de internet la care documentația de atribuire este disponibilă, ceea ce nu s-a întâmplat în prezenta cauză.

Instanța de fond a apreciat ca fiind incorectă susținerea reclamantei că prin nerespectarea termenului de 45 de zile nu a fost cauzat nici un prejudiciu, acesta constând tocmai în lipsirea unor operatori economici cu oferte financiare mai avantajoase de posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică.

De asemenea, a apreciat că la emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 a fost respectat principiul neretroactivității legii, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare atât la momentul efectuării controlului, cât și la data emiterii actului administrativ contestat, iar corecția financiară aplicată în prezenta cauză de numai 2% este rezonabilă față de gravitatea abaterii și de posibilele efecte financiare negative ce se puteau produce prin blocarea depunerii unor oferte financiare mai bune de către alți agenți economici.

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC A. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs invocate conform art. 304

1

C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ. invocându-se atât nerespectarea dispozițiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ. în ceea ce privește obligația motivării sentinței atacate cât și aplicarea greșită a legii, a normelor de drept material și aprecierea eronată a actului dedus judecății prin soluția de respingere ca nefondată a „contestației” având ca obiect actele administrative contestate.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocă că sentința atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția de respingere a contestației ca nefondată fiind încălcate dispozițiile art. 261 alin. (5) C. proc. civ. în ceea ce privește respingerea pur formală de către instanță a apărărilor invocate de recurentă pe situația de fapt asupra neregulilor reținute în actele administrative contestate supuse controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ.

Recurenta arată că argumentele prezentate de instanța de fond suficiente pentru a se aprecia de către instanța de control judiciar asupra justeței soluției pronunțate, pentru a fi înlăturat arbitrariul și pentru a fi efectuat controlul judecătoresc.

În raport de acest motiv de recurs se solicită admiterea recursului și casarea sentinței atacate cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. recurenta arată că instanța de fond a interpretat greșit obiectul acțiunii în raport de dispozițiile Legii nr. 554/2004 care nu reglementează noțiunea de „contestație”, fiind încălcat principiul disponibilității părților.

Se arată că în cauză obiectul cauzei îl constituie o acțiune în anulare împotriva unor acte administrative calificate ca atare de dispozițiile art. 58(2) din O.U.G. nr. 66/2011 și contestate în baza Legii nr. 554/2004.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se invocă greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 de către instanța de fond în ceea ce privește aprecierea asupra prejudiciului în sensul dispozițiilor art. 2(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 și a dispozițiilor pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, greșita aplicare a situației de fapt privind constatarea nerespectării termenului de 45 de zile dintre data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 3 noiembrie 2010 și data limită de depunere a ofertelor 17 decembrie 2010.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă nerespectarea de către instanța de fond a principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare de 2% în condițiile în care au fost constatate numai „posibile efecte financiare” care se puteau produce.

Recurenta arată că prima instanță nu a aplicat în cauză o decizie a Înaltei Curții de Casație și Justiție similară în opinia recurentei în ceea ce privește necesitatea stabilirii existenței unei nereguli în sensul dispozițiilor art. 2(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Se apreciază că în cauză neregulile contestate au avut un aspect pur formal și nu au fost de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene în condițiile în care prejudiciul chiar potențial nu a fost dovedit, aceasta fiind o condiție a existenței în sensul dispozițiilor art. 2(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta arată că pe fond motivul care a stat la baza aplicării corecției nu se încadrează în ipoteza reglementată de pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Corecția a fost aplicată „pentru reducerea nejustificată a perioadei dintre data transmiterii spre publicare în JOUE a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor cu 2 zile”. Se apreciază că abaterea a fost greșit încadrată deoarece această dispoziție vizează „obligațiile auxiliare” care nu poate fi calificată ca o abatere. Iar inacțiunea nu este imputabilă recurenții în condițiile în care cauza nu-i este imputabilă deoarece procedura de achiziție a reclamat un volum mare de documente ce trebuiau încadrate în D. și pe de altă parte s-a contestat modul de calcul al termenelor în condițiile în care recurenta arată că a asigurat între data transmiterii anunțului spre publicare și data limită pentru depunerea ofertelor fix 45 de zile aspect neverificat de instanța de fond.

Se solicită în raport de dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. admiterea recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

La dosar intimatul-pârât a depus nota din 25 august 2014 emisă în baza O.G. nr. 15/2015 în care se arată că în baza acestui act administrativ corecția financiară stabilită prin nota de constatare din 2 noiembrie 2012 este suportată de la bugetul de stat nemaifiind suportată de reclamantă în calitate de beneficiar și se apreciază de intimat că recursul este lipsit de interes - filele 63-77 dosar recurs, apărarea comunicată reclamantei-recurente.

În ședința publică din 13 ianuarie 2015 Curtea a pus în discuția părților excepția lipsei de interes și a acordat cuvântul pe motivele de recurs invocate.

În termenul de amânare a pronunțării reclamanta-recurentă a depus concluzii scrise . filele 82-90 dosar.

În baza art. 137 alin. (1) C. proc. civ. Curtea va respinge excepția lipsei de interes invocată de intimat apreciindu-se că în raport de obiectul recursului și de obiectul acțiunii astfel cum a fost formulată interesul actual, ca o condiție de executare a căii de atac subzistă în prezenta cauză în condițiile în care nu au fost desființate actele contestate.

Aplicarea dispozițiilor art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 15/2013 asupra corecției financiare stabilită prin Nota de constatare din 2 noiembrie 2012 și faptul că aceasta este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind suportată de către reclamanta-recurentă nu atrage lipsa de interes în promovarea căii de atac a recursului deoarece privește un capăt subsidiar al acțiunii având ca obiect obligarea autorității la restituirea sumei de 168.334,87 lei.

Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat.

În cauză, apreciază Curtea sun îndeplinite condițiile motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greșită a legii și nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 304 pct. 7 și 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nu este fondat, în cauză neputându-se reține încălcarea dispozițiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ. privind obligația motivării sentinței atacate.

În opinia instanței de recurs, prima instanță prin sentința atacată soluția recurată prin care a respins „contestația ca nefondată”, sentința cuprinzând motivele de fapt și de drept pe care se sprijină în sensul aprecierii legalității actelor contestate în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv asupra prejudiciului și asupra pretinsei încălcări a principiului neretroactivității aplicării O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că instanța de fond nu și-a însușit argumentele reclamantei și nu a răspuns la toate aspectele de nelegalitate invocate nu determină îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 304 pc.7 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pc.8 C. proc. civ. nu este fondat în cauză neputându-se reține că instanța de fond a schimbat natura juridică a acțiunii pentru faptul că a menționat în dispozitiv respingerea „contestației” ca nefondată.

Curtea verificând considerentele sentinței atacate constată că prima instanță a verificat legalitatea actelor contestate ca acte administrative de autoritate, în raport de dispozițiile Legii nr. 554/2004 și de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, neputându-se reține teza calificării acțiunii ca fiind o acțiune fiscală sau încălcarea principiului disponibilități legii.

Curtea apreciază ca fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. interpretarea și aplicare greșită pe fond a dispozițiilor aplicabile acestui motiv de recurs determinând admiterea recursului cu consecința modificării sentinței atacate și admiterii în parte a acțiunii astfel cum a fost formulată

Corecția financiara se aplica/a fost aplicată în baza O.U.G. nr. 66/2011, iar nu în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, deoarece dispozițiile acestei ultime ordonanțe nu constituie temeiul de drept în aplicarea corecției financiare, ci motivul aplicării corecției, respectiv dispoziția legală pretins încălcată. Așa fiind, „temeiul juridic fundamental" în aplicarea corecției nu este reprezentat de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, ci de dispoziția din O.U.G. nr. 66/2011: pct. 1.12 din Anexa.

Întrucât temeiul de drept în aplicarea corecției financiare l-a constituit O.U.G. nr. 66/2011, iar nu O.U.G. nr. 34/2006, verificarea legalității notei se face/trebuia realizata de instanța de fond, în mod prioritar, prin verificarea corectei încadrări a pretinsei nereguli/incidenței normei de drept B material reținută în aplicarea corecției.

În mod greșit prima instanță a apreciat existența neregulii în raport de dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care instanța de recurs apreciază că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile aplicării unei corecții financiare de 2%.

Motivul reținut în Nota de aplicare a condiției constă în „reducerea nejustificată a perioadei dintre data transmiterii spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor cu 2 zile”.

Acest motiv nu poate li încadrat in dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 întrucât această dispoziție vizează ''obligațiile auxiliare”. Obligațiile auxiliare, în accepțiunea legiuitorului, cum rezultă din situația exemplificată: "cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului", sunt cele care incumbă autorităților contractante în faza posterioara atribuirii/aprobării raportului procedurii, precum: obligația publicării anunțului de atribuire, obligația privind încheierea contractului, într-un termen si cu așteptarea împlinirii unor termene s.a.

De altfel, câtă vreme însăși instanța de fond a reținut lipsirea unor operatori economici de posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publica (pag. 6. par, 5. teza finala, sentința) și faptul ca operatorii economici interesați de procedura nu au avut parte de un acces direct si nerestricționat la documentația de atribuire (pag. 6, par. 3 cu ref.la par.2, sentința), a certificat încălcarea principiului publicității/transparentei, iar nu încălcarea vreunei obligații auxiliare. În aceste condiții, se dovedește o data în plus că motivul reținut în aplicarea corecției financiare nu poate fi subsumat ipotezei prevăzute de legiuitor la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. 66/2011 mai cu seamă că legiuitorul a reglementat expres, la nivelul altor dispoziții, sancțiunile aplicabile atunci când publicitatea/ transparenta nu a fost asigurată. Întrucât este limpede ca pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu-și găsește incidența, obligația instanței de fond era de a dispune anularea actelor atacate.

Potrivit subpunctului reținut în aplicarea corecției financiare, aceasta se aplica daca "Contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însa nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului. Daca acest tip de neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere la corecția financiara"', corecția fiind de "2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, în funcție de gravitatea neregulii si caracterul repetitiv al acesteia."

În consecința, in primul rând, legiuitorul, la sub pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, are în vedere aplicarea corecțiilor financiare in caz de nesocotire a "obligațiilor auxiliare", respectiv a obligațiilor auxiliare ce revin autorităților contractante în aplicarea procedurilor de achiziție publica organizate potrivit O.U.G. nr. 34/2006.

În al doilea rând, legiuitorul condiționează aplicarea corecției financiare de existenta "impactului financiar", precum și de existenta unei nereguli, alta decât aceea formala.

În al treilea rând, cuantumul corecției financiare din valoarea contractului se stabilește, la rândul său sub doua condiții, respectiv fie neregula este gravă, fie neregula are caracter repetitiv.

Pentru a fi în prezența unei „nereguli” condiție pentru aplicarea corecției financiare în cauză trebuia probată distinct prejudicierea sau posibilitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene în sensul existenței unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În cauză, Curtea apreciază că indiferent de modul de calcul al termenelor neregula constatată în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 are caracter strict formal care nu a produs și nu a fost de natură a produce vreun prejudiciu Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale.

Din interpretarea nomei legale nu rezultă orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu cert sau potențial ci acesta trebuie probat. În acest sens sunt și dispozițiile legale aplicabile respectiv pct. 1.2 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este de natură formală, fără un potențial impact financiar nu se va aplica nicio corecție financiară.

Cum în cauză nu s-a probat dovada impactului financiar produs de neregula constatată nu poate fi aplicată nici corecția.

În mod greșit prima instanță a apreciat că prin nerespectarea termenului de 45 de zile a fost cauzat un prejudiciu, constând în lipsirea unor operatori economici cu oferte financiare mai avantajoase de posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică.

Această susținere este concretizată de situația de fapt și de probele administrate în cauză respectiv acte privind anunțul de participare în legătură cu valoarea estimată a contractului și a calorii la care contractul a fost atribuit.

Potrivit anunțului, valoarea estimata a contractului asupra căruia s-a aplicat corecție financiara a fost de 98.905,481 lei, fără T.V.A., iar cu valoarea la care s-a atribuit contractul, potrivit Raportului procedurii și Acordului Contractual, a fost de 74.578.806,81 lei, fără T.V.A.

Prin urmare, ofertantul declarat câștigător a ofertat un preț de 75,4% din valoarea estimată a contractului și de 91% din media aritmetica a celor 5 oferte depuse în cadrul procedurii.

Ofertând 75,4% din valoarea estimata a contractului, respectiv 91% din media aritmetică a preturilor ofertate de cei 5 ofertanți, teza instanței de fond nu subzista, pentru simplul motiv că, în accepțiunea legiuitorului (art. 202 O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la art. 361 H.G. nr. 925/2006), orice preț ofertat sub 85% fie din valoarea estimată a contractului (când sunt mai puțin de 5 oferte), fie din media aritmetică a preturilor ofertate de ofertanți (când sunt cel puțin 5 oferte, cum e le cazul în speță), după caz, este un preț care ridica serioase semne de întrebare cu privire la parametrii de calitate în îndeplinirea contractului, care necesita justificare, sub sancțiunea inadmisibilității.

Întrucât, în cauză, contractul a fost atribuit la un preț mult sub valoarea estimata a contractului la un preț mult mai mic comparativ cu preturile ofertate de ceilalți ofertanți (între prețul ofertei câștigătoare si prețul ofertantului clasat pe locul 2 fiind o diferența de aprox. 1.000.000 lei, în timp ce față de prețul ofertantului clasat pe ultimul loc a fost o diferența de peste 20.000 000 lei) si la un preț rezonabil raportat la ceea ce are în vedere legiuitorul prin art. 202 O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la art. 36

1

alin. (1), teza finala, H.G. nr. 925/2006.

În condițiile în care în cadrul procedurii au depus oferte nu mai puțin de 5 ofertanți, este cert că s-a asigurat o concurență reală. Ca s-a asigurat o reală concurență rezultă și din analiza art. 6

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 din interpretarea căruia reiese că, de la regula instituita în teza aceluiași articol se deroga atunci când sunt cel puțin 5 oferte. Fiind în prezenta unei derogări, ce are valoarea unei veritabile excepții, atunci când în cadrul procedurii au fost depuse cel puțin 5 oferte se prezumă că accesul la procedura a fost asigurat/că s-a asigurat o reala concurență.

În cauză Curtea prin reaprecierea probelor administrate în fața primei instanțe constată că în mod greșit a fost respinsă acțiunea formulată împotriva actelor contestate, fiind nelegal Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 și Decizia nr. 143252 din 10 decembrie 2012 prin care s-a respins contestația administrativă.

Aceasta deoarece aplicarea corecției în baza pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost netemeinică și nelegală în condițiile în care neregula constatată a avut un caracter strict formal și nu a produs și nu a fost de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În acest sens s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 7985/2012 - filele 247-255 dosar fond.

În ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar având ca obiect obligația intimatului la restituirea sumei achitate de reclamantă în cuantum de 168.334,87 lei Curtea apreciază că această cerere a rămas fără obiect.

Aceasta deoarece din actele depuse în susținerea adresei din 27 august 2014 - filele 63-69 dosar rezultă următoarele.

În baza notei din 25 august 2014 privind măsurile care se impun în conformitate cu art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 15/2013 pentru contractul de finanțare din 30 martie 2010 s-a stabilit că plata corecției financiare care a format obiectul notei de constatare constatată în prezenta cauză să fie suportată de la bugetul de stat, sumele achitate fiind de 397.202,68 lei și respectiv 105.470.95 lei. În consecință, Curtea apreciază că cererea de obligare a pârâtului la restituirea sumei de 168.334,87 lei achitată de recurentă a rămas fără obiect și urmează a fi respinsă ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes.

Admite recursul declarat de SC A. SA împotriva sentinței nr. 115 din 28 mai 2013 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința recurată, în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA și, în consecință:

Anulează Decizia nr. 143252 din 10 decembrie 2012 privind soluționarea contestației și Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 2 noiembrie 2012 emise de intimatul - pârât B. - C.

Respinge cererea de obligare a pârâtului B. - C. la restituirea sumei de 168.334,87, ca rămasă fără obiect.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 ianuarie 2015