ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra cauzei de față, în baza actelor și lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 174 din data de 26 iunie 2020, pronunțată de Tribunalul Suceava în Dosarul nr. x/2017, s-au dispus următoarele:

I.1. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 5 noiembrie 2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

I.2. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă în noaptea de 9/10 noiembrie 2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

I.3. A fost condamnat inculpatul A. la o pedeapsă de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (4 acte materiale, 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016 și 23 noiembrie 2016).

În baza art. 67 alin. (2) C. pen. i s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după grațierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripție a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiționate

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.

I.4. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 10 decembrie 2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

I.5. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 26 noiembrie 2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

I.6. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 11 decembrie 2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

I.7. A fost condamnat inculpatul A. la o pedeapsă de 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de divulgare a informațiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută de art. 304 alin. (1) C. pen.

I.8. A fost condamnat inculpatul A. la o pedeapsă de 1 an și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (19 acte materiale).

I.9. A fost condamnat inculpatul A. la o pedeapsă de 1 an și 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de încredințare a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deținerii permisului de conducere pentru conducerea pe drumurile publice unei persoane care nu posedă permis de conducere, prevăzută de art. 335 alin. (3) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale).

I octombrie În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de neglijență în serviciu, prevăzută de art. 298 C. pen., deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 38 alin. (1) C. pen. raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., au fost contopite pedepsele aplicate în prezenta cauză inculpatului A. în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care s-a adăugat un spor de 1 an și 2 luni închisoare (o treime din totalul celorlalte pedepse, 2 luni, 6 luni, 6 luni), urmând ca în final, inculpatul A. să execute o pedeapsă de 4 ani și 2 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (1) C. pen. raportat la art. 67 alin. (2) C. pen. i-a fost aplicată inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după grațierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripție a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiționate.

În temeiul art. 45 alin. (5) C. pen. raportat art. 65 alin. (1) și (3) C. pen. i s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.

În baza art. 72 C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului A. de 4 ani și 2 luni închisoare, durata reținerii din data de 14 decembrie 2016 și a arestării preventive de la data de 15 decembrie 2016 la data de 8 martie 2017.

(..)

A fost respinsă ca neîntemeiată cererea de constituire de partea civilă din partea I.P.J. Suceava, împotriva inculpatului A., pentru suma de 608 RON.

În temeiul art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., s-a dispus confiscarea specială a sumei de 19.800 RON, de la inculpatul A., reprezentând sumele de bani obținute de inculpat, în urma săvârșirii infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

S-a menținut măsura asigurătorie a sechestrului, dispusă prin Ordonanța nr. 161/P/2016 din data de 16 februarie 2017, a Parchetului de pe lângă Tribunalul Suceava, asupra casei de locuit cu suprafața de 128 mp, situată în com. Frumosu jud. Suceava, având valoarea de impozitare de 76.032 RON, proprietatea inculpatului A. în devălmășie cu soția sa, până la concurența sumei de 19.800 RON.

În temeiul art. 25 alin. (3) C. proc. pen., s-a dispus desființarea următoarelor înscrisuri: avizul de însoțire seria x nr. x din 26 noiembrie 2016, seria x nr. x din 1 decembrie 2016 și seria x nr. x din 1 decembrie 2016.

În temeiul art. 274 alin. (1) C. proc. pen., inculpații au fost obligați să plătească următoarele sume de bani cu titlu de cheltuieli judiciare către stat: A. - suma totală de 5.000 RON din care suma de 3.000 RON, din cursul urmăririi penale, B. - suma totală de 1.500 RON din care suma de 800 RON, din cursul urmăririi penale, C. - suma totală de 1.400 RON din care suma de 700 RON, din cursul urmăririi penale, D. - suma totală de 1.500 RON din care suma de 700 RON, din cursul urmăririi penale, E. - suma totală de 800 RON din care suma de 400 RON, din cursul urmăririi penale.

Prin Decizia penală nr. 940 din 23 octombrie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția penală și pentru cauze cu minori - în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava, inculpatul A. și inculpata D. împotriva Sentinței penale nr. 174 din data de 26 iunie 2019 pronunțată de Tribunalul Suceava în Dosar nr. x din 2017.

A fost desființată în parte Sentința penală nr. 174 din data de 26 iunie 2019 și în parte încheierea de ședință din data de 27 mai 2019, ambele pronunțate de Tribunalul Suceava în Dosar nr. x din 2017.

I. S-a înlăturat din Încheierea de ședință din data de 27 mai 2019 pronunțată de Tribunalul Suceava în Dosar nr. x din 2017 dispoziția de schimbare a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului A. din 4 infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la faptele descrise la pct. 3, 4, 5 și 7 din rechizitoriu, respectiv din datele de 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016 și 23 noiembrie 2016, într-o singură infracțiune de abuz în serviciu, prevăzută de art. prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 C. pen. (4 acte materiale),

S-a constatat că prin Încheierea din data de 24 iunie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Suceava în prezentul dosar, s-a admis sesizarea din oficiu cu privire la schimbarea încadrării juridice a faptei reținute în sarcina inculpatului apelant A.

A fost schimbată încadrarea juridică privind pe inculpatul apelant A. din 9 infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 38 alin. (1) C. pen. (aflate în concurs real), astfel cum s-a dispus trimiterea acestuia în judecată prin Rechizitoriul nr. x din data de 1 martie 2017 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Suceava, într-o infracțiune de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., respectiv 9 acte materiale componente.

S-a descontopit pedeapsa rezultantă de 4 ani și 2 luni închisoare la care a fost condamnat inculpatul A. prin sentința apelată, s-a înlăturat sporul de 1 an și 2 luni închisoare și s-au repus pedepsele aplicate în individualitatea lor. S-au descontopit pedepsele complementare și pedepsele accesorii aplicate inculpatului A. prin sentința apelată.

S-au înlăturat din sentința penală apelată dispozițiile de achitare a inculpatului A. sub aspectul infracțiunilor de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 5 noiembrie 2016, infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă în noaptea de 9/10 noiembrie 2016, abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 10 decembrie 2016, abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 26 noiembrie 2016, și abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - faptă comisă la data de 11 decembrie 2016 și dispoziția de condamnare a inculpatului A. sub aspectul infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (4 acte materiale - 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016 și 23 noiembrie 2016).

A fost condamnat inculpatul A. la o pedeapsă de 3 ani închisoare, sub aspectul infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (9 acte materiale).

În baza art. 67 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după grațierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripție a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiționate.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.

S-a majorat pedeapsa la care a fost condamnat inculpatul A. sub aspectul infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (19 acte materiale) de la 1 an și 6 luni închisoare la 2 (doi) ani închisoare.

S-a redus pedeapsa la care a fost condamnat inculpatul A. sub aspectul infracțiunii de încredințare a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deținerii permisului de conducere pentru conducerea pe drumurile publice unei persoane care nu posedă permis de conducere, prevăzută de art. 335 alin. (3) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale) de la 1 an și 6 luni închisoare la 1 (unu) an închisoare.

În baza art. 38 alin. (1) C. pen. raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-au contopit pedepsele aplicate inculpatului A., în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care inculpatul a fost condamnat prin prezenta, la care se adaugă un spor de 1 an și 2 luni închisoare (o treime din totalul celorlalte pedepse de 6 luni închisoare, 2 ani închisoare și 1 an închisoare la care a fost condamnat inculpatul prin sentința penală apelată, astfel cum au fost majorate/reduse prin prezenta), urmând ca în final inculpatul A. să execute pedeapsa de 4 ani și 2 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (1) C. pen. raportat la art. 67 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după grațierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripție a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiționate.

În temeiul art. 45 alin. (5) C. pen. raportat art. 65 alin. (1) și (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.(..)

S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței apelate.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., celelalte cheltuieli judiciare din apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, Curtea de apel a reținut că inculpatului A., sub aspectul comiterii infracțiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, i se impută următoarele:

Curtea a reținut că la data comiterii faptelor, inculpatul avea calitatea de agent de poliție și își desfășura activitatea la Postul de Poliție Moldovița din cadrul secției 14 Poliție Rurală Vama, având și funcția de șef de post și făcea parte din structura poliției judiciare. Prin raportare la dispozițiile art. 175 alin. (2) din C. pen. Curtea a statuat că polițistul este funcționar public civil, cu statut special, investit cu exercițiul autorității publice, având obligații (în speța de față aceasta avea obligația de a constata faptele penale și efectua cercetări în legătură cu acestea - art. 26 alin. (1) pct. 8, și de a constata contravențiile și aplica sancțiuni contravenționale, potrivit legii - art. 26 alin. (1) pct. 10 din Legea nr. 218 din 23 aprilie 2002), și interdicții expres stabilite de lege (art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002), în considerarea statutului acestuia.

Astfel că sub aspectul infracțiunii de abuz în serviciu, instanța de apel a stabilit că inculpatului A. i se impută neluarea măsurilor legale de constatare a faptelor sau contravențiilor, de aplicare a sancțiunilor contravenționale principale și complementare, de constatare a infracțiunilor și înregistrare a cauzelor penale, prin toate cele nouă acte materiale producând vătămare a drepturilor și intereselor legitime ale Poliției Române și obținând foloase necuvenite fie pentru sine, fie pentru alții.

Curtea a apreciat că faptele de abuz în serviciu sunt pe deplin dovedite iar soluția de achitare s-a fundamentat pe o viziune diferită a instanței de fond asupra incidenței unor dispoziții legale la situația de fapt concretă, pe o interpretare diferită a unor principii de drept penal, precum și a dreptului persoanei de a nu se autoincrimina.

Curtea a mai reținut că inculpatul A. a fost trimis în judecată și condamnat de către prima instanță de judecată și sub aspectul infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, săvârșită în formă continuată, prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. constând în aceea că în perioada octombrie - decembrie 2016, deși avea calitatea de lucrător de poliție cu interdicții prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002, a efectuat operațiuni financiare cu material lemnos, ca acte de comerț, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, respectiv a efectuat achiziții de material lemnos în sumă de 10.034 RON și vânzări de material lemnos în sumă de 19.800 RON.

În ceea ce privește infracțiunea prev. de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, Curtea a reținut că inculpatului i se impută încălcarea interdicției prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 conform căreia polițistului, în calitate de funcționar public, învestit cu exercițiul autorității publice, îi este interzis "să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activități de comerț ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăți comerciale, cu excepția calității de acționar".

Curtea de apel a constatat că inculpatul A. s-a erijat într-un administrator de fapt al unei societății comerciale, exercitând o activitate destinată obținerii de profit, cu toate că activitatea desfășurată în această calitate asumată era în contradicție cu atribuțiile ce-i reveneau din funcția publică deținută. Inculpatul a avut inițiativa "afacerii", organizând desfășurarea acesteia, participând personal la cele mai importante momente, a fost cel care a finanțat întreaga activitate. Din probele administrate rezultă că inculpatul A. a efectuat activități de veritabil administrator, acesta fiind cel care este indicat de persoanele audiate ca deținând hala de debitare, ocupându-se de luarea comenzilor, plata lucrătorilor, încasarea sumelor pentru comenzi, verificarea lucrărilor, repararea utilajelor. Curtea a reținut că probele administrate în cauză, în special convorbirile telefonice interceptate dovedesc implicarea activă și nemijlocită a inculpatului în activitatea de comerț, iar depunerea unor documente care să probeze contrariul nu face decât să creeze o aparență care nu corespunde realității, fiind imposibil ca inculpatul să întocmească documentele de achiziție și montaj al banzicului pe numele său, având în vedere calitatea de agent de poliție și incompatibilitatea ce derivă din aceasta.

Curtea a precizat că prin incriminarea faptei prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a urmărit menținerea persoanelor cu funcții publice dincolo de orice suspiciune care ar putea avea drept consecințe deturnarea funcției și exercitarea sa în alte scopuri, comerciale, de obținere de profituri din activități care, prin natura lor, sunt aducătoare de profit. Acestor persoane le este interzis orice act de comerț ce presupune circulația banilor. O persoană învestită cu atributul funcției publice ca a inculpatului este incompatibilă de a exercita aceste acte. Curtea a reținut că inculpatul A. cunoștea exact aceste incompatibilități și interdicții expres prevăzute de lege, iar conduita sa, devenită vizibilă la nivelul întregii comunități prin continuitate într-un timp îndelungat, prin interacțiune cu din ce în ce mai multe persoane cu care încheia tranzacții, precum și modul protejat de acțiune, constituie de fapt dovada înțelegerii de către inculpat a faptului că încălca legea cu bună-știință în ceea ce privește incompatibilitățile. Inculpatul, în funcția deținută, de lucrător de poliție, direct sau prin interpuși, a negociat prețuri, a realizat plăți și încasări, fiind parte astfel dintr-un circuit comercial și financiar, iar fapta acestuia este încadrată juridic, atât sub aspect obiectiv, cât și sub aspect subiectiv, în art. 12 alin. (1) lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000.

Cu privire la cea de-a doua critică invocată de inculpat în apărare, în sensul că faptele sale nu întrunesc latura obiectivă a infracțiunii prev. de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 deoarece nu au fost comise prin utilizarea informațiilor obținute în virtutea funcției, atribuțiilor sau însărcinărilor pe care inculpatul le avea, instanța de control judiciar a reținut că legea impune realizarea a două condiții/cerințe esențiale, și anume, operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț, iar operațiunile financiare, ca acte de comerț, să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană. De asemenea, o altă condiție este aceea a scopului pentru care se efectuează operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, și anume acela de a obține pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanță dacă scopul a fost sau nu atins.

Prin urmare, prin ea însăși, simpla efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț nu determină existența elementului material al infracțiunii, efectuarea de operațiuni financiare având, așadar, relevanță penală și putând constitui elementul material al infracțiunii numai dacă este săvârșită ca act de comerț, dacă operațiunile financiare sunt incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană și dacă sunt săvârșite în scopul determinat de legiuitor.

Cât privește critica privind lipsa caracterului "organizat" și "sistematic" cuprins în norma de incriminare, instanța de control judiciar a reținut drept real faptul că, după pronunțarea sentinței penale apelate, a intervenit modificarea legislativă a art. 12 din Legea nr. 78/2000, fiind introdus un nou alineat - alin. (2) cu următorul conținut: În sensul prezentei legi, operațiunile financiare constau în operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale. Pentru a fi efectuate ca acte de comerț, operațiunile financiare trebuie să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit. (Legea nr. 160 din 26 iulie 2019 privind completarea art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție)

Însă, instanța a apreciat că această modificare nu a făcut altceva decât să transpună, la nivel legislativ, considerentele Curții Constituționale expuse în deciziile sale ori de câte ori a fost sesizată cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 12 din Legea nr. 78/2000, cu referire expresă la sintagma de "operațiuni financiare" (Decizia nr. 402 din 6 iunie 2019, Decizia nr. 252 din 23 aprilie 2019, Decizia nr. 700 din 7 noiembrie 2017, Decizia nr. 243 din 6 aprilie 2017 și altele).

Curtea de Apel a reținut ca fiind îndeplinite condițiile necesare tragerii la răspundere a inculpatului A. sub aspectul infracțiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv s-a făcut dovada, dincolo de orice îndoială, a unei activități sistematice constând în 19 acte de vânzare și cumpărare de material lemnos, în cadrul exploatării unei mici întreprinderi de prelucrare a buștenilor de rășinoase, operațiuni în cadrul cărora inculpatul, polițist, având prin statut interdicția de a efectua, direct sau prin persoane interpuse, activități de comerț ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăți comerciale, a organizat în mod direct și a participat la derularea operațiunilor, cu scopul de a obține pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Instanța de apel a mai reținut că infracțiunile de abuz în serviciu și cea prev. de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 nu se exclud reciproc și pot coexista, actele de conduită imputate inculpatului A. ca infracțiuni de abuz în serviciu, pe de o parte, și operațiuni financiare incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea, pe de altă parte, fiind diferite, respectiv omisiunea (inacțiune) este cea care se impută inculpatului ca și formă a abuzului în serviciu, cealaltă constând într-o acțiune, cu referire la infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea.

Împotriva hotărârii pronunțată de instanța de apel a formulat cerere de recurs în casație inculpatul A., întemeiată pe dispozițiile art. 438 pct. 7 și 12 C. proc. pen.

În motivarea căii de atac, recurentul a solicitat casarea hotărârii atacate și pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună achitarea sub aspectul comiterii infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. (9 acte materiale), în speță nefiind dată urmarea infracțiunii, respectiv "vătămarea drepturilor sau a intereselor legitime" ale Poliției Române, ca element constitutiv al acesteia prevăzut în norma de incriminare.

În subsidiar, recurentul a solicitat înlăturarea din conținutul infracțiunii de abuz în serviciu a "actelor materiale" reținute ca fiind săvârșite la datele de 5 noiembrie 2016, 9/10 noiembrie 2016, 10 decembrie 2016 și 26 noiembrie 2016, faptele neîntrunind elementele de tipicitate din norma de incriminare, ceea ce echivalează cu o "neprevedere" în legea penală. Aceste fapte, în opinia recurentului, constituie fie contravenții silvice la comiterea cărora a participat în mod direct ca autor, fie întrunesc elementele constitutive ale altor infracțiuni pentru care a fost condamnat separat prin aceeași hotărâre.

De asemenea, recurentul a solicitat achitarea pentru infracțiunea de "efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană" (reținută de instanță ca fiind comisă în formă continuată) prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen., nefiind întrunite elementele de tipicitate ale acesteia, astfel cum sunt prevăzute în norma de incriminare ca urmare a complinirii acesteia prin dispozițiile Legii nr. 160/2019.

Recurentul a apreciat că în cauză este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. și, totodată, cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 din același cod, condamnarea pentru fapte neprevăzute de legea penală determinând în final aplicarea unei pedepse concurente în alte limite decât cele prevăzute de lege (prin aplicarea unui spor de pedeapsă nelegal).

Recurentul a solicitat ca, în conformitate cu prevederile art. 443 alin. (3) C. proc. pen., instanța de recurs să desființeze în parte și hotărârea primei instanțe.

De asemenea, având în vedere că dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. se referă la "fapta" care nu este prevăzută de legea penală, recurentul a susținut că, în ipoteza în care, instanța de recurs va aprecia că doar parte dintre actele materiale ce compun latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu nu întrunesc condițiile de tipicitate din norma de incriminare sau achitarea poate fi dispusă numai pentru una dintre infracțiunile reținute în sarcina sa, în cauză devin aplicabile prevederile art. 449 alin. (2) C. proc. pen., instanța de recurs făcând totodată o nouă individualizare a pedepsei aplicate și a regimului sancționator al acesteia prin trimitere și la dispozițiile art. 5 C. pen.

Recurentul a motivat pe larg cererea de recurs în casație, susținând că a invocat incidența cazului de casare prevăzută de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. potrivit căruia fapta concretă pentru care s-a pronunțat soluția definitivă de condamnare nu întrunește elementele de tipicitate obiectivă sau subiectivă prevăzută de norma de incriminare; a arătat că acest caz de casare devine incident și atunci când instanța a ignorat o normă care conține dispoziții de dezincriminare a faptei - indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său - sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și noua configurare legală a tipului respectiv de infracțiune. Norma de incriminare, implicit trăsăturile esențiale cu ajutorul cărora legiuitorul descrie fapta interzisă sau ordonată de lege, creează infracțiunea, aceasta constituind deci haina juridică a faptei, cadrul legal care atribuie faptei concrete caracterul de faptă prevăzută de legea penală.

Recurentul, prin avocat ales, a susținut că sintagma "nu este prevăzută de legea penală" regăsită în cuprinsul dispoziției de procedură din art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. privește situațiile când condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, respectiv nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau în privința cărora a operat dezincriminarea. În sensul celor susținute recurentul a făcut referire la doctrină (N. Volonciu, A.S. Uzlău - Noul C. proc. pen. comentat, Ed. Hamangiu, 2014, pag. 1110; G. Antoniu, Tudorel Toader, "Explicațiile Noului C. pen.", vol. I, Ed. Universul juridic, București, 2015, pag. 157 - 162).

Recurentul a apreciat că faptele reținute în sarcina sa nu întrunesc condițiile de tipicitate prevăzute în normele de incriminare din conținutul art. 297 C. pen. prin raportare și la dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 și nici cele din cuprinsul art. 12 alin. (1) lit. a) din legea nr. 78/2000 penal, neexistând o concordanță deplină între acțiunea pretins ilicită și configurarea legală a acestor infracțiuni.

Recurentul a făcut referire la jurisprudența recentă a Înaltei Curți, arătând că sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracțiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravențională, materială, disciplinară), cât și situația în care lipsesc anumite elemente constitutive ale infracțiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăția prevăzută de lege" (Î.C.C.J., Decizia penală nr. 46/RC/12 februarie 2019).

De asemenea, recurentul a susținut că verificarea tipicității faptei în calea extraordinară a recursului în casație implică analizarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii sub aspectul obiectiv, respectiv dacă se realizează o corespondență deplină între fapta comisă și tiparul de incriminare corespunzător infracțiunii reținute în sarcina inculpatului, acest examen având loc fără a se proceda însă la analizarea materialului probator sau la reaprecierea faptelor.

Așadar, recurentul a arătat că în cauză s-a reținut în sarcina sa comiterea infracțiunii de "abuz în serviciu" în formă continuată constând în încălcarea atribuțiilor de serviciu pe care le avea în calitate de lucrător de poliție prin aceea că nu a luat măsuri de constatare a unor fapte penale și contravenții, producându-se în acest mod o vătămare a drepturilor și intereselor legitime ale Poliției Române.

În opinia recurentului, pentru existența acestei infracțiuni, norma de incriminare presupune ca, prin acțiunea ilicită săvârșită să se producă un anumit rezultat, constând fie în producerea unui prejudiciu, fie a unei vătămări, "urmarea imediată" neputându-se confunda cu actul de conduită interzis de lege (elementul material), o astfel de abordare fiind corectă doar în cazul infracțiunilor de pericol pentru care legiuitorul nu prevede în mod explicit vreo condiție privitoare la rezultat; în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, producerea unui prejudiciu ori a unei vătămări constituie o condiție pentru existența infracțiunii. Existența "vătămării" trebuie dovedită și nu se poate susține că aceasta nu ar fi supusă probațiunii, decurgând implicit din însăși existența faptei deoarece o astfel de afirmație ar echivala practic cu afirmarea existenței infracțiunii de abuz în serviciu doar în prezența încălcării oricăror atribuții de serviciu, în lipsa existenței unei vătămări. Simpla încălcare a atribuțiilor de serviciu de către lucrătorii de poliție afectează în mod generic buna funcționare a Poliției Române, constituind astfel obiectul generic al infracțiunii dar, în lipsa dovedirii unei vătămări "în concret" a intereselor acesteia, infracțiunea nu poate fi reținută.

Recurentul a susținut că în speță a fost reținută în sarcina sa încălcarea atribuțiilor de serviciu în sensul că nu ar fi procedat la constatarea unor contravenții silvice pretins comise de diferite persoane care ar fi transportat în mod ilegal material lemnos pe raza comunei Frumosu, jud. Suceava, fără ca organele de poliție sau instanțele judecătorești să demonstreze existența în fapt a acestor contravenții, nefăcându-se niciun fel de verificări în acest sens, respectiv dacă transporturile respective priveau material lemnos a cărei proveniență era sau nu justificată.

Recurentul a apreciat că, într-o astfel de situație, nefăcându-se dovada vătămării în concret a intereselor Poliției Române, se impune achitarea sa pentru infracțiunea de abuz în serviciu, fiind incident cazul de casare prevăzută de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Sub aspectul admisibilității susținerii acestui motiv recurentul a susținut că analiza existenței urmării specifice abuzului în serviciu, producerea unei pagube ori vătămări, poate fi efectuată în cadrul acestui caz de casare deoarece reprezintă un element constitutiv al laturii obiective a acestei infracțiuni (tipicitate obiectivă/prevederea faptei de legea penală); o atare analiză se realizează pe baza situației de fapt stabilite prin decizia penală atacată ÎCCJ, secția penală, Decizia nr. 235/RC din 7 octombrie 2014 în M. Udroiu ș.a. - C. proc. pen. - Comentariu pe articole, ediția 3, Ed. CH Beck, București, 2020, pag. 2221, pct. 23).

Pe de altă parte, recurentul a susținut că în conținutul infracțiunii de abuz în serviciu pentru care a fost condamnat au fost reținute și fapte (acte materiale) constând în neconstatarea unor contravenții silvice la care a participat în mod nemijlocit, ca autor al acestora, în sarcina sa neputând opera, în acest caz, decât o răspundere contravențională pentru fapte proprii. Fiind vorba de fapte proprii, chiar dacă erau în timpul serviciului nu i se poate imputa "neconstatarea acestora" ca element constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu; într-o astfel de situație ar însemna că această infracțiune ar putea fi întotdeauna reținută în concurs cu orice altă infracțiune săvârșită în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu în ipoteza neconstatării ei de către cel care a comis-o, ceea ce nu este posibil, acest fapt echivalând practic cu o "'autodenunțare" a celui în cauză.

Totodată, recurentul a susținut că parte din actele materiale ce au făcut obiectul infracțiunii de abuz în serviciu reținută în sarcina sa, au fost de asemenea reținute ca întrunind latura obiectivă a altor infracțiuni pentru care a fost condamnat separat prin aceeași hotărâre; dat fiind caracterul subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu, într-o atare ipoteză, se impune achitarea sa în temeiul dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Recurentul a arătat că în cauză a fost condamnat și pentru infracțiunea de "efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană" în forma continuată prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., parte din actele materiale care formează latura obiectivă a acestei infracțiuni fiind considerate în același timp și acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu, contrar caracterului subsidiar al acesteia din urmă (actele materiale din datele de 5 noiembrie 2016, 9/10 noiembrie 2016,10 decembrie 2016). Or, Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție stabilește la art. 12 lit. a) pedepsirea faptelor descrise, condiționat însă de săvârșirea acestora în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite. Astfel, faptele prevăzute la lit. a), normă pe care ar fi încălcat-o, constau în "efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale". Analizând latura subiectivă, rezultă că această infracțiune poate fi comisă cu intenție directă, în situația în care autorul prevede faptul că informațiile pe care le deține îi conferă un avantaj în raport cu ceilalți operatori și chiar urmărește să obțină acest rezultat uzând de poziția privilegiată în care se află, precum și atunci când prevede faptul că informațiile pe care le deține în exercițiul funcției reprezintă un avantaj și nu urmărește dar acceptă posibilitatea că ar putea fi privilegiat, cunoscând în ambele situații starea de incompatibilitate în care se află.

Așadar, săvârșirea infracțiunii de efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, presupune existența unui scop special, constând în obținerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanță dacă scopul a fost sau nu atins.

Recurentul a făcut referire la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție care a reținut că "această infracțiune este asimilată infracțiunii de corupție și are ca obiect juridic relațiile sociale referitoare la activitatea de serviciu, care impun o atitudine corectă, onestă a persoanelor care efectuează operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinesc ori încheie tranzacții financiare utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării lor" (Î.C.C.J., secția penală, decizia nr. 836 din 13 februarie 2013).

Astfel, recurentul a susținut că infracțiunea de abuz în serviciu reglementată de art. 132 din Legea nr. 78/2000 are normă de trimitere la legea generală, respectiv C. pen., conținutul constitutiv al acesteia fiind identic cu cel al infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen., singura diferențiere fiind dată de forma vinovăției, calificată prin scop pentru infracțiunea reglementată de legea specială. Dacă se analizează comparativ scopul infracțiunii de abuz în serviciu descris de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu cel al infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, prevăzută de art. 12 lit. a) al aceluiași act normativ - Legea nr. 78/2000 -, se constată că ambele infracțiuni sunt calificate prin scop, acesta fiind practic identic, materializat în obținerea unui folos necuvenit, pentru sine sau pentru altul. În literatura juridică s-a arătat că abuzul în serviciu poate fi reținut numai în subsidiar, adică numai atunci când fapta respectivă nu îndeplinește elementele constitutive ale unei alte infracțiuni incriminate distinct.

Așadar, în opinia recurentului este însă necesar ca elementele constitutive ale infracțiunii cu caracter special să se poată integra în sfera mai largă a elementelor care constituie infracțiunea incriminată de normele generale ale abuzului în serviciu, cu alte cuvinte, este necesar ca relațiile sociale ocrotite prin norma specială să fie un fascicul, o parte din ansamblul relațiilor sociale ocrotite de norma cu caracter subsidiar, iar subiect activ la ambele infracțiuni trebuie, obligatoriu să fie un funcționar. Recurentul a susținut că și în practica judiciară s-a subliniat că abuzul în serviciu are un caracter subsidiar numai în raport cu alte infracțiuni al căror subiect este, obligatoriu un funcționar, deci nu în raport cu orice infracțiune, condiție îndeplinită și în speța de față (Trib. Suprem, Decizia nr. 112/1962 în "Justiția Nouă" nr. 1/1963, pag. 169, Tribunalul Cluj, Decizia nr. 1029/1967 în RRD nr. 10/1967, pag. 156).

Recurentul a susținut că situația similară celei invocate cu privire la actele materiale ce compun latura obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 12 din Legea nr. 78/2000 este și în cazul pretinsului act material al infracțiunii de abuz în serviciu reținut la pct. 9 din rechizitoriu, constând în aceea că, în calitate de lucrător de poliție, aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, luând la cunoștința că inculpatul C. conduce autovehicule pe drumurile publice deși nu posedă permis de conducere, nu ar fi luat măsurile legale pentru constatarea infracțiunii la regimul rutier comi