ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1284/2017

Decizia nr. 1284/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererile conexe, aflate pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Cluj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest, următoarele:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4384 din 7 august 2013 cu consecința anulării corecției financiare de 106.736,26 RON și validarea ca eligibile a cheltuielilor efectuate;

- anularea actului administrativ nr. 6740 din 13 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5602 din 16 octombrie 2013, cu consecința anulării corecției financiare de 6.245,36 RON, și obligarea pârâtului la emiterea unei note de constatare prin care să fie recunoscute ca eligibile cheltuielile efectuate.

Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 672 din 22 decembrie 2014, a admis excepția inadmisibilității petitelor cererii de chemare în judecată privind validarea ca eligibile a cheltuielilor efectuate și obligarea pârâtei la emiterea unei noi note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care să fie recunoscute ca eligibile cheltuielile efectuate, invocată de pârâtul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest și, în consecință, a respins aceste pretenții, ca inadmisibile.

Totodată, a admis, în parte, cererea de chemare în judecată, obiect al dosarelor conexate și, în consecință, a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 6740 din 13 decembrie 2013 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest și Notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 4384 din 7 august 2013 și nr. 5602 din 16 octombrie 2013 emise de Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că nu se pot reține ca fiind întemeiate cele constatate în notele de constatare contestate în sensul că reclamanta, în calitatea sa de autoritate contractantă, ar fi divizat aceste contracte de achiziție publică a unor servicii de administrare a clădirii, reprezentând servicii de întreținere curentă, servicii de asigurare a securității clădirilor și servicii de salubrizare și igienizare, întrucât reclamanta nu avea cum prevedea, la data încheierii Contractului nr. 114 din 1 martie 2011, împrejurarea ulterioară și care nu depindea de voința sa a transmiterii dreptului de proprietate asupra clădirii închiriate de la proprietarul cocontractant al său la un nou proprietar.

S-a mai arătat că, simplul fapt că serviciile contractate prin proceduri distincte servesc îndeplinirii aceluiași obiectiv, respectiv implementării proiectului „CALLCEMM - Apelați Centrul Electronic de Mediere a Muncii”, nu poate conduce la concluzia că toate convențiile încheiate în vederea realizării acestui proiect sunt elementele aceluiași contract de achiziție, nicio dispoziție legală neimpunând obligația pentru beneficiarul unor fonduri nerambursabile de a încheia un singur contract de achiziție în vederea realizării proiectului finanțat.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esență, următoarele:

- la analizarea împrejurărilor de fapt și de drept ale cauzei, instanța de fond a omis să analizeze cauza dedusă judecății din perspectiva normelor de drept material care guvernează achizițiile publice, a făcut o preluare exclusivă a motivelor susținute de intimata-reclamantă, iar verificările asupra obiectului contractelor de achiziție s-au limitat la aspecte de formă, neanalizând aspectele de fond.

- au fost încălcate drepturile procesuale, principiile de bază ale procesului civil: dreptul la un proces echitabil, legalitatea, egalitatea părților, disponibilitatea, dreptul la apărare și contradictorialitatea.

- împrejurarea schimbării proprietarului respectivului imobil nu are nici o relevanță în cauză deoarece prima convenție a încetat să mai producă efecte juridice începând cu data de 1 august 2011, iar a doua convenție încă nu era în ființă. Prin urmare, aspectul reținut de prima instanță este nereal, încheierea noului contract nu este rezultatul unei situații mai presus de voința intimatei-reclamante, așa cum greșit apreciază instanța de fond și nu a fost impus de nicio împrejurare reală, convențională sau legală dovedită.

- instanța de fond s-a rezumat la verificări de formă a materialului probator, lipsite de substanță, ignorând totalmente și refuzând să analizeze aspectele de legalitate ridicate în cauză, raportat la încheierea contractelor de achiziție publică.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Cluj a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței atacate, arătând că:

- criticile recurentei prin care reclamă, pe de-o parte, o motivare contradictorie a hotărârii atacate iar pe de altă parte, o lipsă de motivare a aceleiași hotărâri, nu pot fi primite întrucât soluția adoptată de prima instanță este însoțită de o motivare logică și necontradictorie, instanța argumentându-și în mod coerent și cu trimitere la dispozițiile legale și mijloacele de probă de la dosarul cauzei soluția adoptată.

- analizând contractele în discuție, prima instanță a ajuns la concluzia că aspectele de nelegalitate reținute de OIRPOSDRUNV (încălcarea art. 19 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006 prin divizarea artificială a contractelor) nu pot fi avute în vedere, întrucât nu este vorba despre o divizare a contractului de achiziție publică în mai multe contracte de valoare mai redusă ci despre contracte specifice, distincte, încheiate în mod succesiv și având un obiect diferit sau a căror încheiere s-a ivit ca urmare a schimbărilor survenite pe parcursul implementării contractului independent de voința AJOFM.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 20 octombrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 8 decembrie 2016.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimata-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 6740 din 13 decembrie 2013 emisă de Comisia de Soluționare a contestațiilor din cadrul Organismului Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest, prin care a fost respinsă contestația împotriva Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 4384 din 7 august 2013 și nr. 5602 din 16 octombrie 2013.

Prin aceste acte de control au fost stabilite corecții financiare de 25 % din valoarea unui număr de nouă contracte de achiziție publică încheiate de reclamanta AJOFM pe parcursul derulării Proiectului „CALLCEMM - Apelați Centrul Electronic de Mediere a Muncii” finanțat prin contractul POSDRU/82/5.1/S54264 din 20 iulie 2010. Corecția a fost aplicată în temeiul art. 2.1 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru nerespectarea unui grad adecvat de publicitate și transparență în derularea achizițiilor publice, reținându-se că au fost încălcate prevederile art. 19 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin hotărârea instanței de fond a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată, obiect al dosarelor conexate, și au fost anulate actele administrative atacate, respingându-se ca inadmisibile capetele de cerere privind validarea ca eligibile a cheltuielilor efectuate și obligarea pârâtei la emiterea unei noi note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care să fie recunoscute ca eligibile cheltuielile efectuate.

Împotriva acestei hotărâri, pârâta a formulat prezentul recurs, criticile sale fiind subsumate motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Deși aparent am fi în prezența unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii. Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și motivele pentru care s-au respins cererile părților. Motivarea este de esența hotărârilor și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de părți, dar și pentru a permite instanței de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situației de fapt și a aplicării legii sau numai aplicarea legii. Este însă important de reținut că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluția este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Or, contrar susținerilor recurentei, faptul că judecătorul fondului a îmbrățișat argumentele reclamantei nu conduc automat la concluzia că hotărârea nu a fost motivată, întrucât din conținutul acesteia rezultă în mod clar că prima instanță a analizat probele administrate în cauză și a raportat situația de fapt reținută la dispozițiile legale incidente.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat de recurentă este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile vizând greșita interpretare a dispozițiilor art. 19 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, prin Contractul POSDRU/82/5.1/S/54264 din 20 iulie 2010 a fost finanțat Proiectul „CALLCEMM-Apelați Centrul Electronic de Mediere a Muncii” cu o perioadă de implementare de 3 ani. În această perioadă, pentru realizarea proiectului au fost încheiate mai multe contracte:

- contractul de servicii nr. 4 din 15 decembrie 2010 încheiat cu A. Viena Austria - Sucursala București, pentru servicii de dezvoltare de software de prelucrare de tranzacții și software personalizat, având codul CPV 79211000-6;

- contractul de servicii nr. 114 din 1 martie 2011 încheiat cu SC B. SRL pentru servicii de administrare a clădirii;

- contractul de furnizare nr. 0998 din 18 iulie 2011 încheiat cu SC C. SRL pentru furnizarea sistemului de telecomunicații CALL CENTER cu codul CPV 32524000-2 ver.2;

- contractul de servicii nr. 16 din 1 septembrie 2011 încheiat cu SC D. SRL;

- contractul de servicii nr. 17 din 1 octombrie 2011 încheiat cu SC E. SRL pentru servicii de administrare a clădirii;

- contractul de servicii nr. 18 din 7 noiembrie 2011 încheiat cu A. Viena Austria - Sucursala București pentru achiziționarea unor servicii de baze de date (furnizare, transmisie și stocare), cod CPV 72320000-4, în perioada 7 noiembrie 2011 - 31 iulie 2012;

- contractul de servicii nr. 19 din 7 noiembrie 2011 încheiat cu A. Viena Austria - Sucursala București pentru furnizarea serviciilor de dezvoltare de software, prelucrare de tranzacții, software personalizată, cod CPV 72232000-0, în perioada 8 noiembrie 2011 - 31 martie 2012;

- contractul de servicii nr. 20 din 2 decembrie 2011 încheiat cu SC C. SRL pentru închirierea de circuite prin satelit, cod CPV 64214100-0, în perioada 2 decembrie 2011 - 31 iulie 2012;

- contractul de servicii nr. 23 din 30 ianuarie 2012 încheiat cu SC F. SRL;

- contractul de servicii nr. 24 din 1 februarie 2012 încheiat cu SC C. SRL pentru achiziționarea serviciilor de dezvoltare de software pentru baze de date pentru perioada 1 februarie 2012 - 22 martie 2012, cu codul CPV 72212610-8;

- contractul de servicii nr. 30 din 6 august 2012 încheiat cu SC C. SRL pentru servicii de actualizare informatică având Codul CPV 72540000-2.

Se susține de către recurentă că intimata-reclamantă a încălcat prevederile art. 19 și 23 din O.U.G. nr. 34/2006 prin divizarea artificială a serviciilor achiziționate și încheierea în mod direct a mai multor contracte.

Potrivit dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la data încheierii contractelor, autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii ori lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ.

Conform art. 23 din același act normativ, autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Prin contractele de servicii nr. 114 din 1 martie 2011 încheiat cu SC B. SRL și nr. 17 din 1 octombrie 2011 încheiat cu SC E. SRL intimata-reclamantă a achiziționat servicii de administrare a clădirii în care urma să funcționeze proiectul, respectiv servicii de întreținere curentă, servicii de asigurare a securității clădirilor și servicii de salubrizare și igienizare. Cum perioada de implementare era de 3 ani, Înalta Curte nu poate reține susținerea intimatei-reclamante cum că încheierea celui de al doilea contract a fost determinată de schimbarea proprietarului clădirii.

Din actele dosarului rezultă că primul contract a încetat la data de 31 iulie 2011 înainte de schimbarea proprietarului clădirii, notificarea în acest sens fiind comunicată cu adresa 01 din 30 septembrie 2011, iar cel de-al doilea contract a fost încheiat la 1 octombrie 2011.

Analizând succesiunea faptelor, rezultă, fără putință de tăgadă, că reclamanta-intimată a fragmentat achiziția serviciilor de administrare a clădirii pe perioade mai scurte, încă de la începutul proiectului, independent de schimbarea proprietarului clădirii.

În ceea ce privește contractele prin care s-au achiziționat servicii de internet, de întreținere echipamente IT, de dezvoltare a aplicațiilor IT, chiar dacă serviciile achiziționate prin fiecare contract încheiat, poartă o denumire diferită și coduri CPV diferite, se poate lesne constata că fiecare dintre cele două societăți furnizoare a acestor servicii, A. Viena Austria și SC C. SRL a avut capacitatea de a presta mai multe tipuri de servicii.

Așa fiind, se poate concluziona că autoritatea contractantă era în măsură să deschidă o procedură de achiziție publică pentru mai multe servicii cu respectarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii, în condițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Prin organizarea unei proceduri de licitație publică s-ar fi promovat concurența între operatorii economici din piață, s-ar fi asigurat transparența și integritatea procesului de achiziție publică în scopul utilizării eficiente a fondurilor publice de către autoritățile contractante.

În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor de existență a neregulii, în raport de abaterile de la legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, Înalta Curte constată că noțiunea de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în „orice abatere de la legalitate, neregularitate și/sau conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Ceea ce au în comun aceste definiții este existența prejudiciului - produs sau doar potențial - asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra fondurilor publice naționale aferente, prin acordarea unor finanțări necuvenite.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest împotriva Sentinței nr. 672 din 22 decembrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Nord-Vest împotriva Sentinței nr. 672 din 22 decembrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 martie 2017.

Procesat de GGC - LM