ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2134/2016

Decizia nr. 2134/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii.

Prin cererea formulată și înregistrată la data de 17 februarie 2016 pe rolul Curții de Apel București, Consiliul Concurenței, a solicitat, în temeiul art. 37 și art. 38 din Legea Concurenței nr. 21/1996 republicată, cu modificările și completările ulterioare, autorizarea judiciară pentru desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale precum și în orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea anumite întreprinderi investigate de autoritatea de concurență, situație în care este necesară obținerea unei încheieri judecătorești de autorizare.

Soluția instanței de fond

Prin Încheierea nr. 7 pronunțată în Camera de Consiliu la data de 19 februarie 2016 Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței, autorizând desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile și punctele de lucru în care își desfășoară activitatea următoarele entități juridice: A. SRL, A. SRL Sebeș - Sucursala Rădăuți, A. SRL Sebeș - Sucursala Siret, A. SRL Sebeș - Sucursala Reci, B. România SRL, C. România SRL, C. Sebeș SA, D. SRL, E. SRL și F. SRL.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel București a avut în vedere că legea concurenței are drept scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorului iar dispozițiile legii speciale (art. 5) interzic orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Potrivit art. 36 din aceeași lege, pentru investigarea încălcării prevederilor Legii concurenței, inspectorii de concurență pot efectua inspecții inopinate în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociațiile de întreprinderi le dețin legal.

Potrivit dispozițiilor art. 37 din aceeași lege, în baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38 inspectorii de concurență pot efectua inspecții, în spațiile prevăzute la art. 36 precum și în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici sau asociațiilor de operatori economici supuși investigației.

De asemenea, a mai reținut Curtea de Apel București, conform prevederilor art. 38 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, inspectorii de concurență pot proceda la inspecții, potrivit prevederilor art. 37 doar în baza unui ordin emis de către Președintele Consiliului Concurenței și cu autorizarea judiciară dată prin Încheiere de către președintele Curții de Apel București sau de către un judecător delegat de acesta.

Conform art. 38 alin. (3) din Legea concurenței, în cazul în care inspecția trebuie desfășurată simultan în mai multe spații dintre cele prevăzute la art. 37, Consiliul Concurenței va introduce o singură cerere, instanța pronunțându-se printr-o încheiere în care se vor indica spațiile în care urmează să se desfășoare inspecția.

Prin urmare, Curtea de Apel București, constatând îndeplinite condițiile prevăzute de art. 36, art. 37 și art. 38 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, existând indicii privind posibile înțelegeri anticoncurențiale între întreprinderile care activează pe piața locală a masei lemnoase, prin împărțirea pieței exploatării și/sau pieței prelucrării acesteia precum și prin fixarea prețurilor practicate pe piețele respective, a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței.

Contestația exercitată în cauză

Împotriva Încheierii nr. 7 pronunțată în Camera de Consiliu la data de 19 februarie 2016, de Curtea de Apel București, au formulat contestații D. SRL și C. Sebeș SA, în temeiul art. 38 alin. (7) din Legea concurenței nr. 21/1996, solicitând anularea Încheierii de autorizare, în ceea ce privește autorizarea inspecției inopinate la sediile acestor societăți; anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 emis în baza Încheierii de autorizare; anularea tuturor actelor de inspecție desfășurate de Consiliul Concurenței în baza Încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. 2831 din 25 februarie 2016 încheiat cu această ocazie; restituirea documentelor și suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecției; obligarea Consiliului Concurenței la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

Principalele argumente invocate

Au susținut cele două contestatoare că,

În esență, prin contestațiile formulate, cele două contestatoare invocă următoarele aspecte de nelegalitate al încheierii de autorizare contestată.

Primul privește caracterul motivat al încheierii de autorizare, contestatoarele susținând că instanța de fond nu a motivat soluția de admitere a cererii de autorizare nefiind indicate elementele de fapt și probele care au justificat luarea acestei hotărâri, în cadrul procedurii speciale apreciindu-se că au fost încălcate dispozițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Al doilea aspect de nelegalitate privește caracterul proporțional al măsurii inspecțiile de autoritate prin încheierea recurată.

Contestatoarele apreciază că cererea de autorizare nu a fost necesară și proporțională în raport de scopul urmărit, fiind depășite limitele necesare pentru atingerea scopului urmărit respectiv prin culegerea de probe necesare și utile pentru probarea unei înțelegeri anticoncurențiale în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) DIN Tratat - fixarea prețurilor și împărțirea ….

Al treilea aspect de nelegalitate privește faptul că în opinia contestatoarelor legislația națională care reglementează procedura specială a emiterii încheierii de autorizare a inspecției nu este compatibilă cu art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului în sensul că protecția prevăzută de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului este aplicabilă și sediului social în care se desfășoară inspecția desfășurată de Consiliul Concurenței.

Se apreciază că dispozițiile art. 36 - 38 din Legea nr. 21/2006 nu corespund exigențelor prevăzute de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului apreciindu-se că prin reglementarea inspecției s-a implementat o veritabilă „percheziție” contrar dispozițiilor art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Se solicită admiterea contestațiilor astfel cum au fost formulate și anularea actelor și operațiunilor contestate.

Apărările intimatului

Împotriva susținerilor contestatoarelor, din cuprinsul celor două contestații, intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca nefondate a contestațiilor și pe cale de consecință respingerea cererii de anulare a Încheierii nr. 7 din 19 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. y/2/2016 prin care a fost autorizată inspecția inopinată la sediul contestatoarelor; admiterea excepției lipsei competenței materiale a instanței cu privire la cererea de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016; admiterea excepției inadmisibilității atacării operațiunilor administrative constând în încheierea de acte procedurale în cadrul inspecției derulate în baza Încheierii de autorizare și a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016, respingerea pretențiilor ambelor contestatoare privind cheltuielile de judecată.

În ceea ce privește excepția lipsei competenței materiale a instanței de soluționare a cererii de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 147 din 23 februarie 2016 și nr. 149 din 23 februarie 2016, a susținut intimatul că, potrivit art. 36 alin. (6) din Legea concurenței, ordinul de inspecție poate fi contestat la Curtea de Apel București în termen de 15 zile de la comunicare, recursul împotriva sentinței Curții de Apel București putând fi promovat la Înalta Curte de Casație și Justiție în termen de 5 zile de la comunicare.

Față de aceste considerente, având în vedere competența materială a Curții de Apel București d ea examina legalitatea ordinelor de inspecție ale autorității, solicită admiterea excepției necompetenței materiale a Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la soluționarea cererii de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 147 din 23 februarie 2016 și nr. 149 din 23 februarie 2016.

Cât privește excepția inadmisibilității atacării operațiunilor administrative constând în încheierea de acte procedurale în cadrul inspecției derulate în baza Încheierii de autorizare și a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016, susține intimatul că actele de inspecție desfășurate în cadrul inspecției pot fi contestate doar odată cu cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurenței, ca reprezentând operațiuni administrative premergătoare emiterii acesteia și nu eventuale motive de nulitate a ordinelor de inspecție sau al încheierii de autorizare, întrucât legalitatea acestor două acte poate fi analizată pentru motive anterioare sau cel mult concomitente emiterii acestora.

Chiar dacă s-ar considera că procesele-verbale de constatare și inventariere reprezintă acte administrative, criticile societăților inspectate privind modalitatea în care sunt prelevate documente în cadrul inspecțiilor Consiliului Concurenței fac obiectul examinării legalității deciziei finale a autorității, din perspectiva verificării legalității prelevării probelor care fundamentează decizia respectivă.

Pag. 6 Contestatoarele au invocat în cauză excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996 în forma în vigoare la data de 23 februarie 2016, intimatul depunând la dosar un punct de vedere în care s-a apreciat excepția ca inadmisibilă și s-a solicitat respingerea cererii de sesizare.

În subsidiar pe fond s-a apreciat de intimat că excepția de neconstituționalitate este nefondată.

Curtea pe cererea de sesizare a Curții Constituționale o va respinge apreciind-o ca inadmisibilă nefiind îndeplinite condițiile de sesizare prevăzute de art. 29 alin. (1), (2) și (3) Legea nr. 47/1992 republicată.

Pentru următoarele considerente Curtea apreciază că excepția este inadmisibilă urmând a respinge cererea de sesizare în baza art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992.

Contestatoarele susțin excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996 care reglementează în concret procedura efectuării inspecției de către controlorii Consiliului Concurenței pentru faptul că procedura prevăzută de inspecție care reprezintă o exigență în raport de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului are caracter arbitrar, iar ingerința nu este proporțională în raport de scopul urmărit, fiind încălcate dispozițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și din perspectiva clarității și a lipsei de previzibilitate în ceea ce privește posibilitățile societăților de contestare a măsurii.

Excepția de neconstituționalitate este inadmisibilă prin raportare la cerințele instituite în Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată.

Excepția, astfel cum aceasta a fost formulată, se referă la o problemă de interpretare și de aplicare a prevederilor art. 36 - 38 din Legea concurenței care nu este de competența Curții Constituționale, ci de cea a instanței de judecată învestite să se pronunțe asupra legalității încheierii de autorizare a inspecției contestate.

De altfel, însăși motivarea propriu-zisă a excepției este guvernată de modalitatea în care Înalta Curte de Casație și Justiție va interpreta prevederile art. 36 - 38 din Legea concurenței prin raportare la obiectul judecății câteva pasaje din motivarea excepției, fiind relevante în acest sens;

„Încă de la început facem precizarea că, în sistemul reglementat de art. 36 - 38 din Legea concurenței, împotriva măsurilor efective de inspecție (inclusiv a procesului-verbal de constatare și inventariere încheiat la finalul acesteia) nu există o cale de atac prevăzută de lege).

Contestația împotriva Încheierii de autorizare și cererea de anulare a ordinului de inspecție nu constituie, cel puțin în aparență, căi deschise de legiuitor în vederea contestării modului de derulare a inspecției, ci căi de atac prin care se pot invoca neregularități existente la momentul emiterii încheierii judecătorești, respectiv a ordinului de inspecție”.

Criticile formulate de contestatoare vizează, în fapt, interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 36 - 38 din Legea concurenței din perspectiva posibilității întreprinderilor supuse inspecției de a contesta actele desfășurate/încheiate în cadrul inspecției. Mai exact, instanța de fond investită cu soluționarea litigiului se va pronunța asupra posibilității părților de a contesta actele inspecției, ca operațiuni administrative, odată cu încheierea de autorizare sau odată cu decizia Curții Constituționale, conform dispozițiilor legale în vigoare.

Or, aceste critici nu se circumscriu controlului de constituționalitate pe care îl poate realiza Curtea Constituțională întrucât privesc o problemă de interpretare a prevederilor care fac obiectul excepției.

În același sens s-a pronunțat Curtea Constituțională prin Decizia nr. 686/2007 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 în care a reținut că:

„De altfel, criticile formulate vizează, în cea mai mare parte, interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale de fac obiectul excepției, în corelație cu prevederile art. 2 alin. (2) și art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996. […] Așadar, în esență, criticile se referă la modul de interpretare a unor prevederi legale, ceea ce nu este de competența Curții Constituționale care, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, se pronunță „numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată (…)”.

În jurisprudența sa constantă, reținând că nu este competentă să se pronunțe cu privire la aspecte ce țin de aplicarea și interpretarea legii, Curtea Constituțională a respins ca inadmisibile excepțiile de neconstituționalitate invocate - în acest sens, spre exemplu, Deciziile nr. 357/2011, 449/2014, 492/2015, 587/2015 etc.

Condițiile de admisibilitate ale unei excepții de neconstituționalitate nu sunt exclusiv cele prevăzute de art. 29 din Legea nr. 47/1992 (respectiv, să fie vizată o dispoziție legală în vigoare, care să aibă legătură cu soluționarea cauzei și care să nu fi fost declarată neconstituțională), ci derivă inclusiv din competența acesteia de a se pronunța asupra aspectelor cu care a fost sesizată.

În considerarea dispozițiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/19966, solicitarea d ea se declara neconstituționale dispozițiile legale invocate „în măsura în care nu sunt prevăzute garanții suficiente pentru justificarea proporționalității ingerinței în activitatea persoanelor supuse inspecției cu obiectivul general urmărit, respectiv nu este prevăzută o cale de atac pentru cenzurarea derulării măsurilor de inspecție” este inadmisibilă, întrucât Curtea Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu care a fost sesizată, fără a se putea pronunța și asupra modalității de interpretare a acestora.

Apărările intimatului

Împotriva susținerilor contestatoarelor, din cuprinsul celor două contestații, intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca nefondate, a contestațiilor și pe cale de consecință respingerea cererii de anulare a Încheierii nr. 7 din 19 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. y/2/2016 prin care a fost autorizată inspecția inopinată la sediul contestatoarelor; admiterea excepției lipsei competenței materiale a instanței cu privire la cererea de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016; admiterea excepției inadmisibilității atacării operațiunilor administrative constând în încheierea de acte procedurale în cadrul inspecției derulate în baza Încheierii de autorizare și a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016, respingerea pretențiilor ambelor contestatoare privind cheltuielile de judecată.

În ceea ce privește excepția lipsei competenței materiale a instanței de soluționare a cererii de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 147 din 23 februarie 2016 și nr. 149 din 23 februarie 2016, a susținut intimatul că, potrivit art. 36 alin. (6) din Legea concurenței, ordinul de inspecție poate fi contestat la Curtea de Apel București în termen de 15 zile de la comunicare, recursul împotriva sentinței Curții de Apel București putând fi promovat la Înalta Curte de Casație și Justiție în termen de 5 zile de la comunicare.

Față de aceste considerente, având în vedere competența materială a Curții de Apel București de a examina legalitatea ordinelor de inspecție ale autorității, solicită admiterea excepției necompetenței materiale a Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la soluționarea cererii de anulare a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 147 din 23 februarie 2016 și nr. 149 din 23 februarie 2016.

Cât privește excepția inadmisibilității atacării operațiunilor administrative constând în încheierea de acte procedurale în cadrul inspecție derulate în baza Încheierii de autorizare și a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016, susține intimatul că actele de inspecție desfășurate în cadrul inspecției pot fi contestate doar odată cu cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurenței, ca reprezentând operațiuni administrative premergătoare emiterii acesteia și nu eventuale motive de nulitate a ordinelor de inspecție sau ale încheierii de autorizare, întrucât legalitatea acestor două acte poate fi analizată pentru motive anterioare sau cel mult concomitente emiterii acestora.

Chiar dacă s-ar considera că procesele-verbale de constatare și inventariere reprezintă acte administrative, criticile societăților inspectate privind modalitatea în care sunt prelevate documente în cadrul inspecțiilor Consiliului Concurenței fac obiectul examinării legalității deciziei finale a autorității, din perspectiva verificării legalității prelevării probelor care fundamentează decizia respectivă.

În ceea ce privește fondul contestațiilor formulate, care au conținut și petit identic, Curtea urmează a le respinge în parte ca neîntemeiate în parte ca inadmisibile în raport de capetele de contestație astfel cum au fost formulate, apreciind pentru următoarele considerente că Încheierea de autorizare nr. 7 din 19 februarie 2016 a Curții de Apel București și actele care au fost emise în baza ei sunt legal emise în raport de dispozițiile speciale prevăzute de art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996 republicată, în cauză neputând fi reținute criticile de neconformitate în raport de art. 6 și 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului invocate de către contestatoare.

Curtea nu va reține ca întemeiată excepția necompetenței materiale invocată cu privire la cererea de anulare a ordinelor de inspecție apreciind caracterul lor accesoriu față de cererea de anulare a Încheierii de autorizare nr. 7/2016, ambele ordine nr. 147/2016 și nr. 149/2016 fiind emise în baza încheierii de autorizare.

Aceste ordine nu au o existență de sine stătătoare, nefiind valabile în lipsa încheierii de autorizare, cererea de anulare a acestor ordine având un caracter accesoriu.

În consecință în raport de dispozițiile art. 123 alin. (1) C. proc. civ., Curtea apreciază că este competentă să se pronunțe atât pe capătul de acțiune principal având ca obiect anularea încheierii de autorizare nr. 7 din 19 februarie 2016 cât și capătul de cerere accesoriu având ca obiect anularea Ordinelor de inspecție nr. 149 din 23 februarie 2016 și nr. 147 din 23 februarie 2016.

Pentru următoarele considerente Curtea apreciază ca nefondate contestațiile contestatoarelor formulate împotriva încheierii nr. 7/2016 și a Ordinelor nr. 149/2016 și respectiv 147/2016.

Prin încheierea nr. 7 din 19 februarie 2016 emisă de Curtea de Apel București s-a admis cererea de autorizare judiciară formulată de intimat la data de 17 februarie 2016 prin care se solicita autorizarea judiciară pentru desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale precum și în late puncte de lucru în care își desfășoară activitatea anumite întreprinderi investigate de către autoritatea de concurență.

Printre societățile vizate erau și societățile contestatoare din prezenta cauză iar obiectul investigației privește posibila încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratat.

Pentru a pronunța această hotărâre s-a apreciat de prima instanță că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996 republicată pentru a fi autorizată inspecția inopinată existând indicii privind posibile înțelegeri anticoncurențiale între întreprinderile care activează pe piața locală a masei lemnoase.

Primul motiv de nelegalitate privind nemotivarea hotărârii contestate nu este fondat.

Curtea nu reține opinia contestatoarelor în sensul că prima instanță trebuia să motiveze în concret și să arate în ce constau în cauză indiciile privind existența unei înțelegeri anticoncurențiale.

Instanța de fond nu avea această obligație în cadrul procedurii speciale de autorizare a inspecției inopinate, cele susținute de către contestatoare putând forma obiectul în cadrul unei acțiuni separate având ca obiect Ordinul Președintelui Autorității de concurență de declanșare a inspecției.

Susținând că instanța care a emis cererea de autorizare trebuia să efectueze o „verificare”/”analiză” proprie a indiciilor privind existența unor înțelegeri anticoncurențiale, în vederea examinării caracterului întemeiat al cererii de autorizare, contestatoarele pretind implicit că instanța care soluționează cererea de autorizare și legalitatea/validitatea indiciilor care au justificat extinderea investigației, cu toate că aceasta verifică doar existența fizică a respectivelor indicii și doar în scopul de a determina dacă autoritatea poate sau nu desfășura o inspecție într-un anumit amplasament în contextul investigației declanșate de Curtea Constituțională.

Contrar interpretării C. și SILVA, ceea ce este chemată să examineze instanța care soluționează cererea de autorizare este dacă aceasta este temeinică sub aspectul necesității de a se efectua inspecții la întreprinderile identificate în cerere, respectiv dacă

- acele întreprinderi sunt investigate pentru o posibilă încălcare a legii, și,

- în cazul în care nu sunt investigate, dacă au o legătură cu fapta investigată/autorii acesteia, legătură care să fundamenteze prezumția că la sediul acestora pot fi găsite informații/documente relevante cu privire la încălcarea suspectată.

În fapt, examinând cererea de autorizare și înscrisurile anexate, instanța a constatat că există (fizic) acele indicii pe baza cărora se extinsese investigația asupra unor posibile înțelegeri anticoncurențiale și la care autoritatea a făcut referire în ordinul de extindere a investigației.

În acest sens, Curtea de Apel București a menționat în practicaua încheierii, referindu-se la contestatoare, următoarele documente ce atestă existența indiciilor de extindere a investigației: „corespondență internă în cadrul grupului C. privind ședința Departamentului Achiziții Lemn din 23 martie 2012, din care s-au reținut următoarele: „La DS Neamț și mai ales la DS Suceava nu suntem prezenți la lemnul fasonat de celuloză (nu avem contract nici un mc.). D-l ... - am fost din ianuarie și până în prezent la DS Suceava de cel puțin 5 ori și am discutat, dar sunt presiuni politice pentru a nu mai oferi celuloză la licitație, ea să se vândă la populație, de la care va fi achiziționată de firme și livrată la B.”; corespondență internă în cadrul grupului C. privind ședința Departamentului Achiziții Lemn din 22 mai 2012, din care s-au reținut următoarele: „B. mărește prețuri, tulburarea pieței lemnului, înțelegere cu B. pentru neachiziționare masă lemnoasă diverse moi licitații”.

Curtea apreciază că prima instanță cu respectarea limitelor competenței sale în raport de obiectul cererii de autorizare și de scopul legitim al acestei solicitări a încuviințat inspecția inopinată apreciind corect asupra validității indiciilor temeinice care justificau această cerere.

Al doilea motiv de nelegalitate invocat care privește caracterul proporțional al măsurii în raport de scopul urmărit nu este fondat.

Contestatoarele susțin neîntemeiat teza că măsura de autorizare a inspecției inopinate nu este proporțională cu scopul urmărit deoarece intimatul nu a arătat în concret gradul de participare al fiecărei societăți în cadrul pretinsei înțelegeri anticoncurențiale. Curtea apreciază că măsura dispusă este proporțională, dar nu din perspectiva arătată de către contestatoare deoarece în această etapă specială a autorizării judiciare a inspecției nu prezintă relevanță gradul de implicare al fiecărei societăți în cadrul presupusei înțelegeri.

În această etapă a investigației relevantă prezintă în aprecierea caracterului proporțional al măsurii, comportamentul analizat în cadrul investigației ce vizează o posibilă practică anticoncurențială de fixare a prețurilor și de împărțire a pieței, faptă anticoncurențială gravă de tip cartel care este prevăzută și sancționată ca atare conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratat și scopul legitim urmărit acela de a avea acces rapid la acte ca probe pentru a se putea proba pretinsa înțelegere anticoncurențială.

Pentru aceste considerente și având în vedere faptul că scopul Consiliului Concurenței în efectuarea unei inspecții inopinate este acela de a obține dovezi asupra unei posibile practici anticoncurențiale, inspecția inopinată reprezintă cel mai eficient instrument de investigație pus de legiuitor la dispoziția autorității de concurență, permițând colectarea de către inspectorii de concurență a informațiilor și a documentelor existente în momentul respectiv la sediul social sau secundar la societății comerciale, cu eliminarea pe cât posibil a riscului alterării, ascunderii sau chiar al distrugerii lor.

Pe cale de consecință, măsura inspecției este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenței, și anume acela de a identifica și strânge informații și documente „necesare pentru a verifica realitatea și sfera unei situații de fapt și de drept determinate”, în contextul specific cazului la momentul emiterii actului.

Mai mult, prioritatea și, implicit, utilitatea superioară a acestui instrument de investigație față de cererile de informații sunt conferite de faptul că în această etapă incipientă a investigației, autoritatea nu deține inventarul precis, integral al informațiilor pe care să le solicite, acesta fiind și scopul inspecției inopinate,menite să permită inspectorilor să caute „diverse tipuri de informații care nu sunt prea cunoscute încă sau pe deplin identificate”.

Al treilea motiv de nelegalitate invocat privește faptul că dispozițiile legale naționale care permit inspecția inopinată nu sunt combatabile cu art. 6 și 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pe motiv că nu este asigurat un proces echitabil în ce privește contestarea în justiție, iar măsura inspecției încalcă dreptul la respectarea vieții private și de familie pe motiv că reprezintă o măsură administrativă care nu se încadrează în dispozițiile art. 8 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului „măsură necesară”.

Curtea apreciază că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile pentru a se putea reține că norma națională nu este conformă cu art. 6 și 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Echitatea procedurii este în conformitate cu art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, părțile implicate având posibilitatea de a contesta încheierea de autorizare la instanța de control judiciar, iar pe de altă parte dispozițiile art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu au fost încălcate ținând cont de calitatea părților și de obiectul cauzei.

Art. 8 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede că „nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acesta este prevăzut de lege și constituie, într-o societate democratică, o măsură necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protecția sănătății, a moralei, a drepturilor și a libertăților altora”.

Prin urmare, însăși această dispoziție permite ingerința autorității de control în măsura în care aceasta este prevăzută de lege și este necesară. Necesitatea acesteia se apreciază raportat la protecția valorilor sociale enumerate. Având în vedere că, în domeniul concurenței, inspecțiile urmăresc să dovedească existența unor înțelegeri ilegale, ele au scopul legitim de a proteja „bunăstarea economică a țării”, d ea apăra ordinea și de a preveni săvârșirea faptelor ilegale, în sensul art. 8 alin. (2) din Convenție. Instrumentul procedural al inspecțiilor inopinate și al inspectării copiilor HDD este utilizat atât de Comisia Europeană cât și de statele membre ale UE.

Legislația națională oferă suficiente garanții împotriva unor presupuse abuzuri ale autorității, acestea constând, în principal, în următoarele:

- efectuarea inspecțiilor inopinate doar în urma emiterii încheierii de autorizare de către Vicepreședintele Curții de Apel București, după o analiză a caracterului întemeiat al cererii autorității;

- efectuarea inspecțiilor unităților HDD prin mijloace forensic în urma emiterii unei noi încheieri de autorizare de către aceeași instanță;

- efectuarea inspecțiilor unităților HDD în prezența unui reprezentant al întreprinderii inspectate;

- respectarea secretului de afaceri și al privilegiului legal;

- existența unei căi de atac împotriva încheierii de autorizare a inspecției emisă de instanța competentă.

În ceea ce privește incidența principiului reglementat de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului în materia concurenței aceasta este apreciată diferit de la o cauză la alta ținând cont de faptul că de regulă sediile în care se desfășoară inspecțiile inopinate nu sunt și locuri de domiciliu și ținând cont de faptul că aceste inspecții administrative nu reprezintă „o percheziție” în sens penal. Aceasta deoarece măsura inspecției inopinate nu are caracter de constrângere putând fi efectuată numai cu acordul întreprinderilor vizate. În lipsa acordului se aplică sancțiunea amenzii, dar nu se mai desfășoară inspecția. În procedura națională, cererea de autorizare a unei inspecții nu are caracter penal și nu poate fi formulată în afara cadrului procedural al investigației declanșate prin Ordin al Președintelui Consiliului Concurenței.

Or, potrivit prevederilor Legii concurenței, spre deosebire de inspecțiile Comisiei Europene, nu este permis inspectorilor de concurență să folosească forța pentru a obține accesul în sediul întreprinderii ori la documente și informații legate de activitatea acesteia.

Astfel, inspectorii de concurență nu pot obține accesul în sediile întreprinderilor sau la mobilierul acestora prin forță sau prin obligarea conducerii societății de a acorda un astfel de acces și nu pot căuta în spațiile vizate fără acordul conducerii întreprinderii”.

O astfel de concluzie reiese din faptul că refuzul întreprinderii de a se supune unei inspecții este sancționat contravențional de Legea concurenței, iar derularea inspecției, în sine, presupune acordul reprezentantului legal și nu forța celui care o efectuează.

Prin urmare, potrivit art. 36 din Legea concurenței, inspecțiile în sediile întreprinderilor se desfășoară doar cu cooperarea acestora.

Prevederile art. 36 alin. (7) din Legea concurenței, potrivit cărora „La solicitarea Consiliului Concurenței, în ipoteza în care poate exista o opoziție la desfășurarea inspecției, organele de poliție sunt obligate să însoțească și să asigure sprijinul necesar echipelor de inspecție, în exercitarea puterilor de inspecție” nu implică accesul în forță în amplasamentele sau la documentele companiei, scopul acestor prevederi fiind acela de a imprima un caracter imperativ procedurii de inspecție, fără a semnifica abilitatea organelor de poliție pentru pătrunderea cu orice mijloace, chiar și în condițiile refuzului întreprinderii (astfel cum se întâmplă în materia dreptului penal, cu respectarea cerințelor de legalitate incidente).

În concluzie, prevederile art. 36 din Legea concurenței nu conferă inspectorilor de concurență puteri vaste și instrumente atât de intruzive, astfel încât să fie sustenabil paralelismul dintre inspecția derulată de Comisia Europeană și cea efectuată de Consiliul Concurenței.

Mai mult, jurisprudența europeană a statuat că în cazul în care o inspecție este efectuată cu cooperarea companiei în cauză, în lipsa oricăror dovezi privind depășirea ariei de cooperare oferite de angajații agentului economic, intervenția autorității publice în sfera de activitate a agenților economici nu poate fi apreciată ca intruziune sau un abuz.

Alte susțineri formulate de contestatoare care privesc actele de inspecție și relevanța probelor nu vor fi analizate de Curte deoarece exced controlului de legalitate al instanței de control în raport de obiectul cauzei, respectiv de obiectul contestațiilor față de hotărârea contestată.

În ceea ce privește cererea accesorie de anulare a Ordinelor nr. 147/2016 și nr. 149/2016 este apreciată ca neîntemeiată pentru aceleași considerente pentru care a fost apreciată ca legal emisă Încheierea nr. 7/2016. Aceste ordine au fost emise în baza încheierii de autorizare în cauză fiind îndeplinite condițiile art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996 republicată.

Curtea în ceea ce privește contestația, având ca obiect anularea tuturor actelor de inspecție și a procesului-verbal de constatare și inventariere nr. 2832 din 25 februarie 2016 și restituirea documentelor și raporturilor informale o va aprecia ca inadmisibilă și o va respinge ca atare pentru următoarele considerente.

Aceste acte și prevederi a căror anulare se solicită reprezintă operațiuni administrative ulterioare emiterii încheierii de autorizare și a ordinelor de inspecție și nu pot forma obiectul prezentei contestații ca o cale de atac specială prevăzută de art. 38 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 republicată.

Aceste acte - procese-verbale de constatare și de inventariere și criticile societăților inspectate privind modalitatea în care sunt preluate de către Consiliul Concurenței nu pot forma obiectul prezentei contestații fiind inadmisibil a fi analizate în această fază procesuală.

Ele pot fi criticate odată cu decizia finală care poate fi emisă și poate fi contestată de părți din perspectiva legalității actelor care au stat la baza emiterii deciziei emise la finalul investigațiilor. Aceasta deoarece în esență toate actele documentele și suporturile informatice sunt necesare pentru finalizarea investigației acesta fiind și scopul emiterii încheierii de autorizare inopinate încuviințate legal prin încheierea de autorizare nr. 7 din 19 februarie 2016.

Față de considerentele expuse mai sus, Curtea va respinge ca nefondate, respectiv ca inadmisibile contestațiile formulate împotriva încheierii nr. 7 din 19 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca inadmisibilă, cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996, astfel cum a fost invocată de contestatoare.

Respinge, ca nefondate, contestațiile formulate de C. Sebeș SA și D. SRL împotriva Încheierii nr. 7 pronunțată în Camera de Consiliu la data de 19 februarie 2016 de Curtea de Apel București, în ceea ce privește capetele de cerere, având ca obiect „anularea Încheierii de autorizare în ceea ce privește autorizarea inspecției inopinate la sediile celor două contestatoare, respectiv anularea Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 147 din 23 februarie 2016 (Anexa 3) (emis pentru contestatoarea D. SRL) și nr. 149 din 23 februarie 2016 (Anexa 3) (emis pentru contestatoarea C. Sebeș SA), ambele ordine fiind emise în baza Încheierii de autorizare”.

Respinge, ca inadmisibile, contestațiile formulate de C. Sebeș SA și D. SRL împotriva Încheierii nr. 7 pronunțată în Camera de Consiliu la data de 19 februarie 2016 de Curtea de Apel București, în ceea ce privește capetele având ca obiect „ anularea tuturor actelor de inspecție desfășurate de Consiliul Concurenței în baza Încheierii de autorizare și a Proceselor-verbale de constatare și inventariere nr. 2832 din 26 februarie 2016 (pentru D. SRL) și nr. 2831 din 25 februarie 2016 (pentru C. Sebeș SA) încheiate cu această ocazie (Anexa 4), respectiv restituirea documentelor și suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecției”.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM