Decizia nr. 3415/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — contestație împotriva încheierii nr. 10/2015 a Curții de Apel București

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București sub nr. x/2/2015 din 4 august 2015, cu adresa nr. 9288, Consiliul Concurenței a solicitat instanței autorizarea judiciară în vederea desfășurării unei noi inspecții inopinate la sediul din Suceava, precum și în orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea Camera Notarilor Publici Suceava.

Hotărârea primei instanțe Prin încheierea nr. 10 din 5 august 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și, pe cale de consecință, a autorizat desfășurarea unei noi inspecții inopinate la sediul social al Camerei Notarilor Publici Suceava, precum și în orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea aceasta, pe o durată de 3 zile consecutive, în perioada 11-14.08.2015, cu posibilitatea prelungirii motivate a acestei perioade. Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a reținut că sunt îndeplinite condițiile art. 36, art. 37 și art. 38 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Calea de atac exercitată Împotriva încheierii nr. 10 din 5 august 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în temeiul dispozițiilor art. 28 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Camera Notarilor Publici Suceava a formulat contestație prin care a solicitat respingerea cererii Consiliului Concurenței, privind autorizarea desfășurării unei inspecții inopinate la sediul Camerei Notarilor Publici Suceava, în scopul investigării unor pretinse fapte anticoncurențiale, ca fiind inadmisibilă. În susținerea contestației se arată următoarele: Prin cererea adresată Curții de Apel București, Consiliul Concurenței a solicitat autorizarea efectuării unei inspecții inopinate la sediul pârâtei, aceasta fiind o nouă inspecție inopinată, după prima, care a fost autorizată tot de către Curtea de Apel București, prin încheierea nr. 7 din 21.05.2015, în Dosarul nr. x/2/2015. În motivarea cererii s-a arătat că prin Ordinul nr. 278 din 20 mai 2015 s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu având ca obiect posibila faptă anticoncurențială prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, săvârșită de către Camera Notarilor Publici Suceava și membrii ai acesteia. La baza luării acestei decizii s-a aflat un "denunț" înregistrat la Consiliul Concurenței cu nr. RG 4200 din 21 aprilie 2015, prin care au fost sesizate posibile practici anticoncurențiale săvârșite de Colegiul director al Camerei Notarilor Publici Suceava. Ulterior, Consiliul Concurenței a considerat că e necesară o nouă inspecție inopinată, pe baza unor noi indicii și informații, solicitare admisă de instanță prin încheierea atacată. Contestatoarea apreciază că inițiativa Consiliului Concurenței este abuzivă și cu rea credință, având în vedere corespondența și punctele de vedere oficiale ale Uniunii Naționale a Notarilor Publici, la solicitarea directă a acestui organism sau prin intermediul Ministrului Justiției, cu referire la incidența regulilor concurențiale în materia notarială. Se mai susține că instanța nu a analizat incidența textelor de lege incidente cauzei, limitându-se să analizeze doar formal îndeplinirea condițiilor autorizării inspecției. Nu poate fi primită interpretarea Consiliului Concurenței privind asimilarea birourilor notariale și a Camerelor Notarilor Publici cu o "întreprindere". Conform dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 36/1995: " Notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public și are statutul unei funcții autonome." Notarul este titularul unei delegații din partea puterii publice de a da forță deosebită actelor sale, fiind numit de Ministrul Justiției și supus controlului statului, nefiind funcționar public. Potrivit art. 27 din Codul deontologic al Notarilor publici "Profesia de notar se exercită în condiții de concurență, pe criterii exclusive de competență și probitate profesională, recunoscute și unanim acceptate ca principii de întărire a prestigiului instituției notarului public". Or, Legea concurenței se aplică actelor sau faptelor care pot avea ca efect restrângerea sau denaturarea concurenței, cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi, cum este cazul în speță. Jurisprudența de până acum a Uniunii Europene a departajat în mod constant libertățile economice asociate pieței interne (libertatea de stabilire, libera prestare a serviciilor, libera circulație a salariaților, etc.) și excepțiile de la acestea, de dreptul concurenței (așa cum e cazul în hotărârile Bosman, din 1995 și Cipolla din 2006). În cazul Wouters referitoare la avocați, Curtea a argumentat faptul că în timp ce o "întreprindere" este un subiect de drept supus regulilor concurenței, în înțelesul Tratatelor europene, avocatul exercită prerogative de putere publică în cadrul unei atribuții sau activități de interes general, iar aceste activități nu au caracter economic, ceea ce împiedică aplicarea regulilor concurenței. Constatarea Curții în cauzele din 2011 conform căreia notariatul exercită o activitatea de interes general are așadar ca principală consecință excluderea prima facie a profesiei, de la aplicabilitatea regulii concurenței. Nicăieri în Europa, notarul nu este o funcție "de piață", ci o instituție din sfera publică. El servește la respectarea legalității tranzacțiilor pe anumite piețe, în numele statului, a interesului public, însă nu se confundă cu piețele respective. Acest lucru justifică restricțiile și reglementările precise referitoare la statutul funcției notariale, care nu pot fi analizate din perspectivă concurențială. Natura funcției notariale nu este una la îndemâna forțelor pieței, ci una de interes public, definită prin lege. Aspectele restrictive, multe dintre ele dificil de înțeles, la o primă vedere "de piață", dar care se repercutează în tot atâtea obligații pentru notar, sunt de apanajul autorității publice. Interesul public general justifică excepțiile de la dreptul concurenței. Notarii și organizațiile lor nu intră prin urmare în domeniul de aplicare al art. 101 TFUE. Onorariile prestabilite prin act normativ pentru profesiile juridice reglementate nu sunt considerate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene ca fiind contrare dreptului concurenței. Directiva serviciilor nr. CE/2006/123 exclude în mod expres din domeniul de aplicare art. 2 alin. (1) "serviciile prestate de notari și executori judecătorești numiți de autoritățile publice". O prevedere similară se regăsește în Directiva 2013/55/UE din 20 noiembrie 2013 de modificare a Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale. Pentru aceste motive, contestatoarea susține că, în cauză, instanța trebuia să constate că intimatul nu avea competența de a investiga și sancționa activitatea notarială.

Apărările intimatului Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiată și, pe cale de consecință, menținerea încheierii curții de apel.

Cereri formulate în cauză La 19.10.2015, printr-o cerere distinctă, Camera Notarilor Publici Suceava a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a următoarelor prevederi legale: - art. 5 din Legea nr. 21/1996 întrucât acesta încalcă dispozițiile art. 115 alin. (2) și art. 116 din Constituție, care conferă competența Ministerelor să înființeze și să organizeze organe de specialitate, în cazul nostru înființarea U.N.N.P. - prin legea de înființare și organizare nr. 36/1995. art. 36, 37, 38 din Legea nr. 21/1996 care încalcă dispozițiile art. 130 alin. (1) și (2) din Constituție, potrivit cărora activitatea judiciară se efectuează de Ministerul Public, care apără ordinea de drept, fiind constituit în Parchete. - art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 care încalcă art. 48 alin. (1) din Constituție, acesta din urmă arătând că persoana vătămată într-un drept al său este îndreptățită la recunoașterea dreptului pretins, iar condițiile și limitele acestui drept sunt stabilite prin lege ordinară. În susținerea cererii de sesizare a Curții Constituționale se arată următoarele: U.N.N.P., fiind în subordinea Ministerului Justiției, activitatea acesteia este de autoritate publică, nicidecum concurențială, căci nu afectează nici un alt concurent, care în speța actuală nu există. Prin interpretarea și aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, în mod neconstituțional, s-a acordat dreptul de a se verifica, conform acestui act normativ, activitatea notarilor. Consiliul Concurenței nu poate exercita atribuții ale Ministerului Public cu atât mai mult cu cât, în art. 55 C. proc. pen. sunt menționate și organele judiciare, altele decât parchetele, care au atribuții de percheziții, ridicări de acte, audieri, etc. Legea ordinară aplicabilă este Legea nr. 554/2004 și nicidecum o altă lege, care modifică această lege ordinară, așa cum face Legea nr. 21/1996 în art. 36 alin. (6). Textul constituțional încălcat nu prevede că pot fi emise mai multe legi ordinare în materie, ci doar una, folosind expresia "lege ordinară" și nu "legi ordinare". Intimatul a formulat punct de vedere în legătură cu cererea de sesizare a Curții Constituționale, prin care a susținut că aceasta este inadmisibilă deoarece legislația din domeniul concurenței în vigoare se bucură de prezumția de constituționalitate. Se arată că în literatura juridică de specialitate a fost pusă în discuție utilitatea exercitării unui control de constituționalitate a posteriori care nu ar mai fi necesar odată ce acest control a existat înainte de promulgarea unei legi. De asemenea, intimatul precizează că nu poate fi sesizată Curtea Constituțională pentru a se pronunța pe interpretarea (sistematică, teleologică sau per a contraria) unor texte de lege sau pe carențele legislative ale unor texte legale, întrucât ar echivala cu transformarea instanței de contencios constituțional într-un legislator pozitiv. Acest lucru reiese și din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 2 alin. (1) și a art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 de unde rezultă că cererea de sesizare a Curții Constituționale este admisibilă numai în măsura în care, prin excepția invocată, se solicită constatarea neconstituționalității unei prevederi dintr-o lege, iar nu și atunci când se tinde la modificarea sau completarea acesteia, aspect care este de competența exclusivă a Parlamentului ca unică autoritatea legiuitoare, potrivit dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Constituția României, aspecte evidențiate atât în practica judiciară, cât și în doctrina de specialitate.

Considerentele Înaltei Curți 6.1. În ceea ce privește sesizarea Curții Constituționale Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1)-(3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, "(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale". Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) al Legii nr. 47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ: - excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj comercial; - excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare; - norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale. Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței. Astfel se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul. Înalta Curte constată că petenta nu precizează care sunt pretinsele contradicții între prevederile art. 5, 36, 37 și 38 din Legea nr. 21/1996 și Constituție. Simpla invocare de plano ca neconstituționale a anumitor dispoziții din legea concurenței nu poate duce la concluzia că acestea sunt în neconcordanță cu legea fundamentală. Prin urmare, având în vedere considerentele mai sus arătate și în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (4) și (5) din Legea nr. 47/1992, Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Curții Constituționale. 6.2. În ceea ce privește contestația formulată împotriva încheierii atacate Înalta Curte apreciază că ceea ce se contestă, în cauză, este admisibilitatea cererii Consiliului Concurenței, prin prisma lipsei competenței acestuia de a investiga și sancționa activitatea notarială. Contestatoarea susține că nu s-ar încadra în noțiunea de "întreprindere", astfel cum aceasta este consacrată în dreptul comunitar, prin urmare prevederile Legii nr. 21/1996 nu ar fi incidente în cazul său. Pentru a se putea constata incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din TFUE asupra unei înțelegeri sau practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor elemente constitutive: - existența unor întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; - existența unei înțelegeri între întreprinderi decizii a unei asociații de întreprinderi sau practici concertate; - înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Deci, problema care trebuie dezlegată în cauză o reprezintă calitatea de întreprindere a birourilor notariale. Potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, conceptul de întreprindere desemnează "orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic și de modul în care aceasta este finanțată". Astfel, orice activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață determinată reprezintă o activitate economică, în cazul de față, piața serviciilor prestare de birourile notariale. Notarul public este numit în funcție de ministrul justiției, așa cum rezultă din prevederile art. 35 din Legea nr. 36/1995, iar conform art. 7 din același act normativ actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul și semnătură acestuia, este de autoritate publică și are forța probantă și, după caz, forța executorie prevăzute de lege. Acest fapt nu împiedică însă, calificarea notarilor publici ca întreprinderi în accepțiunea normelor de concurență, așa cum rezultă și din Raportul Comisiei Europene din data de 09.02.2004 privind concurența în sectorul serviciilor profesionale (denumite și profesii liberale). De altfel, în același sens a apreciat și Curtea Europeană de Justiție, arătând că notarii publici își exercită activitatea în condiții de concurență, ceea ce nu este caracteristic exercitării autorității publice (Cauza C-51/08, Comisia v. Luxemburg din data de 24.05.2011). Faptul că notarul public prestează un serviciu de interes public nu îl exclude din sfera de aplicare a regulilor de concurență, cel puțin o parte a activității sale având un evident caracter privat/comercial, fiind exercitată și în vederea abținerii unui profit sub aspect economic, și fiind exercitată în condiții de concurență, ceea ce îi imprimă statutul de întreprindere supusă regulilor de concurență. Notarul public nu acționează ca un funcționar, deși este numit "în funcție" de ministrul justiției (conform art. 26 din Legea nr. 36/1995). Pentru serviciile prestate constând în actele/procedurile îndeplinite prin valorificarea cunoștințelor profesionale, biroul notarial încasează un preț/onorariu. Acest preț/onorariu nu reprezintă o taxă pe care notarul public o colectează în numele statului și pentru stat și nici un salariu plătit de angajator (Statul Român în speță Ministerul Justiției ori instanțele judecătorești). Onorariile încasate de fiecare notar public se constituie într-un venit care variază de la caz la caz și care, după scăderea cheltuielilor efectuate poate fi asimilat, în termeni economici, profitului realizat de o întreprindere. Prin urmare, veniturile realizate de un notar public într-o perioada de timp nu sunt prestabilite, ci variază în funcție de volumul de activitate prestată, fiind astfel influențat de oferta de astfel de servicii care îl concurează. Chitanțele și facturile emise de biroul notarial sunt purtătoare de T.V.A., ceea ce constituie un argument în plus în sprijinul caracterului economic al activității desfășurate. Astfel fiind, Înalta Curte constată că autoritatea de concurență a calificat în mod corect biroul notarului public ca întreprindere prin prisma definiției cuprinse la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, definiție care preia criteriile instituite la nivel european în materie de concurență.

Legislația aplicabilă Potrivit art. 1 din Legea nr. 21/1996 aceasta are drept scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorului. Dispozițiile legii speciale interzic orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia (art. 5 din Legea nr. 21/1996). Potrivit art. 36 din aceeași lege, pentru investigarea încălcării prevederilor Legii concurenței, inspectorii de concurență pot efectua inspecții inopinate în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociațiile de întreprinderi le dețin legal, să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile, indiferent de locul în care sunt depozitate și de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate. Conform art. 37 din aceeași lege, în baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38, inspectorii de concurență pot efectua inspecții, în spațiile prevăzute la art. 36, precum și în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici sau asociațiilor de operatori economici, supuși investigației. De asemenea, conform prevederilor art. 38 alin. (1), inspectorii de concurență pot proceda la inspecții, potrivit prevederilor art. 37, doar în baza unui ordin emis de către președintele Consiliului Concurenței și cu autorizarea judiciar dată prin încheiere de către președintele Curții de Apel București sau de către un judecător delegat de acesta. Prin urmare, Înalta Curte constată că încheierea pronunțată de curtea de apel este temeinică și legală, instanța în mod corect apreciind că sunt îndeplinite condițiile art. 36, art. 37 și art. 38 din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, indicii potrivit cărora pretinsa faptă anticoncurențială ar fi debutat în 2007-2008, odată cu punerea în funcțiune de către Camera Notarilor Publici Suceava a unei aplicații informatice pentru calcularea onorariilor notariale în activitatea notarilor publici.

Soluția pronunțată Pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (4) și (5) din Legea nr. 47/1992, precum și cele ale art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge atât cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate invocată, cât și contestația formulată împotriva încheierii curții de apel.