ÎCCJ, decizie (scj.ro #131586)

Activitate notarială. Specific. Incidența regulilor de concurență.

Legea nr. 36/1995

Legea nr. 21/1996

Faptul că notarul public prestează un serviciu de interes public nu îl exclude din sfera de aplicare a regulilor de concurență, cel puțin o parte a activității sale având un evident caracter privat, comercial, fiind exercitată și în vederea obținerii unui profit sub aspect economic, și fiind exercitată în condiții de concurență, ceea ce imprimă activității notariale statutul de întreprindere supusă

regulilor de concurență.

Decizia nr. 3415 din 30 octombrie 2015

1.Circumstanțele cauzei

Prin cererea  înregistrată la  Curtea de Apel București sub nr. xx59/2/2015 din 4 august 2015, cu adresa nr.9288, Consiliul Concurenței a solicitat instanței autorizarea judiciară  în vederea desfășurării unei noi inspecții inopinate la sediul din str. C. nr. x, precum și în orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea Camera Notarilor Publici S.

2.Hotărârea  primei instanțe

Prin Încheierea nr. 10 din 5 august 2015 Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și, pe cale de  consecință, a autorizat desfășurarea unei noi inspecții inopinate la sediul social al Camerei Notarilor Publici S. din strada C. nr. x, precum și în orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea aceasta, pe o durată de 3 zile consecutive, în perioada 11-14.08.2015, cu posibilitatea prelungirii motivate a acestei perioade.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de  Apel a  reținut că sunt îndeplinite condițiile art. 36, art. 37 și art. 38 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996.

3.Calea de  atac exercitată

Împotriva Încheierii nr. 10 din 5 august 2015 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în temeiul dispozițiilor art. 28 alin.7 din Legea nr. 21/1996, Camera Notarilor Publici S. a formulat contestație prin care  a  solicitat respingerea cererii Consiliului Concurenței, privind autorizarea desfășurării unei inspecții inopinate la sediul Camerei Notarilor Publici S., în scopul investigării unor pretinse fapte anticoncurențiale, ca fiind inadmisibilă.

În susținerea contestației  se arată  următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, Consiliul Concurenței a solicitat autorizarea efectuării unei inspecții inopinate la sediul pârâtei, aceasta fiind o nouă inspecție inopinată, după prima, care a fost autorizată tot de către Curtea de Apel București, prin încheierea nr. 7 din 21.05.2015, în dosarul nr. xx10/2/2015.

În motivarea cererii s-a arătat că prin Ordinul nr. 278/20.05.2015 s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu având ca obiect posibila faptă anticoncurențială prevăzută de art.5, alin. 1 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, săvârșită de către Camera Notarilor Publici S. și membrii ai acesteia.

La baza luării acestei decizii s-a aflat un „denunț” înregistrat la Consiliul Concurenței la data de 21.04.2015, prin care au fost sesizate posibile practici anticoncurențiale săvârșite de Colegiul director al Camerei Notarilor Publici S.

Ulterior, Consiliul Concurenței a considerat că e necesară o nouă inspecție inopinată, pe baza unor noi indicii și informații, solicitare admisă de instanță prin încheierea atacată.

Contestatoarea apreciază că inițiativa Consiliului Concurenței este abuzivă și cu rea credință, având în vedere corespondența și punctele de vedere oficiale ale U.N.N.P., la solicitarea directă a acestui organism sau prin intermediul Ministrului Justiției, cu referire la incidența regulilor concurențiale în materia notarială.

Se mai susține că instanța nu a analizat incidența textelor de lege incidente cauzei, limitându-se să analizeze doar formal îndeplinirea condițiilor autorizării inspecției.

Nu poate fi primită interpretarea Consiliului Concurenței privind asimilarea birourilor notariale și a Camerelor Notarilor Publici cu o "întreprindere”.

Conform dispozițiilor art.3 din Legea nr. 36/1995: "Notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public și are statutul unei funcții autonome.,,

Notarul este titularul unei delegații din partea puterii publice de a da forță deosebită actelor sale, fiind numit de Ministrul Justiției și supus controlului statului, nefiind funcționar public.

Potrivit art. 27 din Codul deontologic al Notarilor publici „Profesia de notar se exercită în condiții de concurență, pe criterii exclusive de competență și probitate profesională

,

recunoscute

și

unanim acceptate ca principii de întărire a prestigiului instituției notarului public”.

Or, Legea Concurenței se aplică actelor sau faptelor care pot avea ca efect restrângerea sau denaturarea concurenței, cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi, cum este cazul în speță.

Jurisprudența de până acum a Uniunii Europene a departajat în mod constant libertățile economice asociate pieței interne (libertatea de stabilire, libera prestare a serviciilor, libera circulație a salariaților, etc.) și excepțiile de la acestea, de dreptul concurenței (așa cum e cazul în hotărârile

Bosman

, din 1995 și

Cipolla

din 2006).

În cazul

Wouters

referitoare la avocați, Curtea a argumentat faptul că în timp ce o "întreprindere,, este un subiect de drept supus regulilor concurenței, în înțelesul Tratatelor europene, avocatul exercită prerogative de putere publică în cadrul unei atribuții sau activități de interes general, iar aceste activități nu au caracter economic, ceea ce împiedică aplicarea regulilor concurenței.

Constatarea Curții în cauzele din 2011 conform căreia notariatul exercită o activitatea de interes general are așadar ca principală consecință excluderea prima facie a profesiei, de la aplicabilitatea regulii concurenței.

Nicăieri în Europa, notarul nu este o funcție „de piață”, ci o instituție din sfera publică. El servește la respectarea legalității tranzacțiilor pe anumite piețe, în numele statului, a interesului public, însă nu se confundă cu piețele respective.

Acest lucru justifică restricțiile și reglementările precise referitoare la statutul funcției notariale, care nu pot fi analizate din perspectivă concurențială.

Natura funcției notariale nu este una la îndemâna forțelor pieței, ci una de interes public, definită prin lege.

Aspectele restrictive, multe dintre ele dificil de înțeles, la o primă vedere „de piață”, dar care se repercutează în tot atâtea obligații pentru notar, sunt de apanajul autorității publice.

Interesul public general justifică excepțiile de la dreptul concurenței.

Notarii și organizațiile lor nu intră prin urmare în domeniul de aplicare al art. 101 TFUE.

Onorariile prestabilite prin act normativ pentru profesiile juridice reglementate nu sunt considerate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene ca fiind contrare dreptului concurenței.

Directiva serviciilor nr. CE/2006/123 exclude în mod expres din domeniul de aplicare art. 2 (I) „serviciile prestate de notari și executori judecătorești numiți de autoritățile publice”.

O prevedere similară se regăsește în Directiva 2013/55/UE din 20 noiembrie 2013 de modificare a Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale.

Pentru  aceste  motive, contestatoarea susține că, în cauză,  instanța trebuia să constate că intimatul nu avea competența de a investiga și sancționa activitatea notarială.

4.Apărările  intimatului

Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea  contestației, ca neîntemeiată și, pe cale de consecință,  menținerea  Încheierii Curții de  Apel.

La 19.10.2015, printr-o cerere distinctă, Camera Notarilor Publici S. a solicitat sesizarea  Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a următoarelor  prevederi legale:

- art. 5 din Legea nr. 21/1996 întrucât acesta încalcă dispozițiile art. 115 alin. 2 și art. 116 din Constituție, care conferă competența Ministerelor să înființeze și să organizeze organe de specialitate, în cazul nostru înființarea U.N.N.P. - prin legea de înființare și organizare nr. 36/1995.

­­­- art. 36, 37, 38 din Legea nr. 21/1996 care încalcă dispozițiile art. 130 alin. 1 și 2 din Constituție, potrivit cărora activitatea judiciară se efectuează de Ministerul Public, care apără ordinea de drept, fiind constituit în Parchete.

- art. 36 alin. 6 din Lg. 21/1996 care încalcă art. 48 alin. 1 din Constituție, acesta din urmă arătând că persoana vătămată într-un drept al său este îndreptățită la recunoașterea dreptului pretins, iar condițiile și limitele acestui drept sunt stabilite prin lege ordinară.

În susținerea  cererii de sesizare a  Curții Constituționale se arată următoarele:

U.N.N.P.  fiind în subordinea Ministerului Justiției, activitatea acesteia este de autoritate publică, nicidecum concurențială, căci nu afectează nici un alt concurent, care în speța actuală nu există.

Prin interpretarea și aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, în mod neconstituțional, s-a acordat dreptul de a se verifica, conform acestui act normativ, activitatea notarilor.

Consiliul Concurenței nu poate exercita atribuții ale Ministerului Public cu atât mai mult cu cât, în art. 55 Cod procedură penală sunt menționate și organele judiciare, altele decât parchetele, care au atribuții de  percheziții, ridicări de acte, audieri, etc.

Legea ordinară aplicabilă este Legea nr. 554/2004 și nicidecum o altă lege, care modifică această lege ordinară, așa cum face Lg. 21/1996 în art. 36 alin. 6.

Textul constituțional încălcat nu prevede că pot fi emise mai multe legi ordinare în materie, ci doar una, folosind expresia "lege ordinară" și nu "legi ordinare".

Intimatul a formulat punct de vedere în legătură cu cererea de sesizare a Curții Constituționale, prin care a susținut că aceasta este inadmisibilă deoarece legislația din domeniul concurenței în vigoare se bucură de prezumția de constituționalitate. Se  arată că în literatura juridică de specialitate a fost pusă în discuție utilitatea exercitării unui control de constituționalitate

a posteriori

care nu ar mai fi necesar odată ce acest control a existat înainte de promulgarea unei legi.

De asemenea, intimatul precizează că nu poate fi sesizată Curtea Constituțională pentru a se pronunța pe interpretarea (sistematică, teleologică sau

per a contraria)

unor texte de lege sau pe carențele legislative ale unor texte legale, întrucât ar echivala cu transformarea instanței de contencios constituțional într-un legislator pozitiv.

Acest lucru reiese și din interpretarea sistematică a dispozițiilor art.2 alin.(1) și a art.2 alin.(3) din Legea nr.47/1992 de unde rezultă că cererea de sesizare a Curții Constituționale este admisibilă numai în măsura în care, prin excepția invocată, se solicită constatarea neconstituționalității unei prevederi dintr-o lege, iar nu și atunci când se tinde la modificarea sau completarea acesteia, aspect care este de competența exclusivă a Parlamentului ca unică autoritatea legiuitoare, potrivit dispozițiilor art.61 alin.(1) din Constituția României, aspecte evidențiate atât în practica judiciară cât și în doctrina de specialitate.

6.Considerentele Înaltei Curți

6.1.În ceea ce privește sesizarea Curții  Constituționale

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin.(1)-(3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art.29 alin. (1), (2) și (3) al Legii nr. 47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ:

- excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj  comercial;

- excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

- norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței.

Astfel se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Înalta Curte constată că petenta nu precizează care sunt  pretinsele contradicții între prevederile art.5, 36, 37 și 38 din Legea nr.21/1996 și Constituție.

Simpla invocare

de plano

ca neconstituționale a anumitor dispoziții din legea concurenței nu poate duce la concluzia că acestea sunt  în neconcordanță cu legea  fundamentală.

Prin urmare, având în vedere considerentele  mai  sus arătate și în temeiul  dispozițiilor  art. 29 alin. 4 și 5 din Legea nr. 47/1992, Înalta Curte a respins cererea de sesizare a Curții  Constituționale.

6.2. În ceea ce privește contestația formulată împotriva  încheierii atacate

Înalta Curte apreciază că ceea ce se contestă, în cauză,  este admisibilitatea cererii Consiliului Concurenței, prin prisma lipsei competenței acestuia de a investiga și sancționa activitatea notarială. Contestatoarea susține că nu s-ar încadra în noțiunea de „întreprindere", astfel cum aceasta este consacrată în dreptul comunitar, prin urmare prevederile Legii nr.21/1996 nu ar fi incidente în cazul său.

Pentru a se putea constata incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr.21/1996 și a art. 101 din Tratatul TFUE asupra unei înțelegeri sau practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor  elemente constitutive:

-existența unor întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi;

-

existența unei înțelegeri între întreprinderi decizii a unei asociații de întreprinderi sau  practici concertate;

-înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Deci, problema  care  trebuie dezlegată în cauză o reprezintă calitatea  de  întreprindere  a birourilor  notariale.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr.21/1996, conceptul de întreprindere desemnează

"

orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic și de modul în care aceasta este finanțată". Astfel, orice activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață determinată reprezintă o activitate economică, în cazul de față, piața serviciilor prestare de birourile notariale.

Notarul public este numit în funcție de ministrul justiției, așa cum rezultă din prevederile art. 35 din Legea nr. 36/1995 iar conform art. 7 din același act normativ actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul și semnătură acestuia, este de autoritate publică și are forța probantă și, după caz, forța executorie prevăzute de lege.

Acest fapt nu împiedică însă, calificarea notarilor publici ca întreprinderi în accepțiunea

normelor de concurență, așa cum rezultă și din Raportul Comisiei Europene din data de 09.02.2004 privind concurența în sectorul serviciilor profesionale (denumite și profesii liberale). De altfel, în același sens a apreciat și Curtea Europeană de Justiție, arătând că notarii publici își exercită activitatea în condiții de concurență, ceea ce nu este caracteristic exercitării autorității publice (Cauza C-51/08,

Comisia v. Luxemburg

din data de 24.05.2011).

Faptul că notarul public prestează un serviciu de interes public nu îl exclude din sfera de aplicare a regulilor de concurență, cel puțin o parte a activității sale având un evident caracter privat/comercial, fiind exercitată și în vederea abținerii unui profit sub aspect economic, și fiind exercitată în condiții de concurență, ceea ce îi imprimă statutul de întreprindere supusă regulilor de concurență.

Notarul public nu acționează ca un funcționar, deși este numit „în funcție” de ministrul justiției (conform art. 26 din Legea nr.36/1995).

Pentru serviciile prestate constând în actele/procedurile îndeplinite prin valorificarea cunoștințelor profesionale, biroul notarial încasează un preț/onorariu.

Acest preț/onorariu nu reprezintă o taxă pe care notarul public o colectează în numele statului și pentru stat și nici un salariu plătit de angajator (statul români în speță  Ministerul Justiției ori instanțele judecătorești).

Onorariile încasate de fiecare notar public se constituie într-un venit care variază de la caz la caz și care, după scăderea cheltuielilor efectuate poate fi asimilat, în termeni economici, profitului realizat de o întreprindere. Prin urmare, veniturile realizate de un notar public într-o perioada de timp nu sunt prestabilite, ci variază în funcție de volumul de activitate prestată, fiind astfel influențat de oferta de astfel de servicii care îl concurează.

Chitanțele și facturile emise de biroul notarial sunt purtătoare de T.V.A, ceea ce constituie un argument în plus în sprijinul caracterului economic al activității desfășurate.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că autoritatea de concurență a calificat în mod corect biroul notarului public ca întreprindere prin prisma definiției cuprinse la art. 2 alin, (2) din Legea nr.21/1996, definiție care preia criteriile instituite la nivel european în materie de concurență.

Potrivit art. 1 din Legea nr.21/1996 (legea concurenței) aceasta  are drept scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorului.

Dispozițiile legii speciale interzic orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia (art. 5 din Legea nr. 21/1996).

Potrivit art. 36 din aceeași lege, pentru investigarea încălcării prevederilor Legii concurentei, inspectorii de concurență pot efectua inspecții inopinate în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociațiile de întreprinderi le dețin legal, să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile, indiferent de locul în care sunt depozitate și de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate.

Conform art.37 din aceeași lege, în baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38, inspectorii de concurență pot efectua inspecții, în spațiile prevăzute la art. 36, precum și în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici sau asociațiilor de operatori economici, supuși investigației.

De asemenea, conform prevederilor art. 38 alin. (1), inspectorii de concurență pot proceda la inspecții, potrivit prevederilor art. 37, doar în baza unui ordin emis de către președintele Consiliului Concurenței și cu autorizarea judiciar dată prin încheiere de către președintele Curții de Apel București sau de către un judecător delegat de acesta.

Prin urmare, Înalta Curte constată că  încheierea  pronunțată de  Curtea de Apel este  temeinică și legală, instanța în mod corect  apreciind că sunt îndeplinite condițiile art. 36, art. 37 și art. 38 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996, indicii potrivit cărora pretinsa faptă anticoncurențială ar fi debutat în 2007 -2008, odată cu punerea în funcțiune de către Camera Notarilor Publici S. a unei aplicații informatice pentru calcularea onorariilor notariale în activitatea notarilor publici.

8.Soluția  pronunțată

Pentru considerentele  arătate  și  în temeiul  dispozițiilor  art.29 alin.4 și 5 din Legea nr.47/1992 precum  și  cele ale art. 38 alin.7 din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte  a  respins  atât cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de  neconstituționalitate invocată, cât și contestația formulată împotriva  încheierii  Curții de  Apel.