ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4286/2018

Asupra contestației de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea formulată la data de 1 martie 2016 S.C. A. S.A. a formulat contestație împotriva încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunțată de Vicepreședintele Curții de Apel București în Dosarul nr. x/2016. În cuprinsul cererii contestatoarea a solicitat:

- anularea încheierii de autorizare în ceea ce privește autorizarea inspecției inopinate la sediul A.;

- anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare;

- anularea tuturor actelor de inspecție desfășurate de Consiliul Concurenței în baza încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie;

- restituirea documentelor și suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecției;

- obligarea Consiliului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Încheierea nr. 4 din 10.02.2016, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și a autorizat desfășurarea unor inspecții inopinate la sediile sociale, precum și orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea următoarele întreprinderi: S.C. A. S.A., S.C. B. S.A., C. S.A., S.C. D. Varșovia - Sucursala Florești și S.C. E. S.A.

În motivarea cererii sale contestatoarea a arătat că instanța de fond nu avea elementele necesare pentru a lua măsura autorizării inspecției la sediul societății și că se impune nu numai admiterea contestației, așa cum a fost formulată, dar și anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței, precum și a tuturor actelor de inspecție întreprinse în baza ordinului menționat.

Într-o primă critică s-a arătat că încheierea de autorizare este nemotivată, iar instanța trebuia să ajungă printr-o analiză proprie la concluzia că nu existau indicii care să justifice derularea unei inspecții la sediul societății.

Analiza considerentelor relevă că singurul motiv pentru admiterea cererii de autorizare este acela că ar exista indicii privind existența unei înțelegeri anticoncurențiale - în realitate aceasta este o afirmație nesusținută, o preluare a afirmațiilor Consiliului Concurenței, iar nu o motivare propriu-zisă.

O motivare cuprinzătoare ar fi presupus să se arate în ce constau indiciile la care se referă și să efectueze o verificare proprie în acest sens pentru a stabili dacă susținerile autorității de concurență sunt întemeiate.

Încheierea Curții de Apel București nr. 9/25.06.2015 prin care au fost autorizate inspecțiile inopinate inițiale la alte societăți are aceeași motivare ca Încheierea nr. 4/10.02.2016 - dacă existau indicii noi față de investigația din 2015, acestea trebuiau reliefate în motivare.

S-a invocat în drept încălcarea dispozițiilor art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, conform cărora judecătorul este ținut să verifice dacă cererea este întemeiată, dar și exigențele art. 425 C. proc. civ. privind motivarea hotărârilor judecătorești.

O a doua critică vizează faptul că încheierea de autorizare a fost emisă în baza unor informații incomplete, or conform art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 cererea de autorizare trebuie să cuprindă toate informațiile de natură să justifice inspecția pe care o autorizează instanța. Părțile sunt ținute să expună situația de fapt la care se referă pretențiile și apărările lor în mod complet cu respectarea dispozițiilor art. 14 alin. (3) și art. 12 alin. (1), coroborat cu art. 22 din C. proc. civ.

O a treia critică se referă la încălcarea gravă a dreptului fundamental la apărare al societății A., deoarece dreptul intern nu prevede o altă posibilitate de contestare a inspecției în afara art. 38 alin. (7) din Legea concurenței - trebuie să se admită posibilitatea întreprinderilor supuse inspecției să conteste inclusiv măsurile adoptate de Consiliul Concurenței pe parcursul inspecției, nu doar legalitatea încheierii de autorizare.

S-a arătat că măsurile luate în cursul inspecției, ca urmare a autorizării acesteia de către instanță, trebuie să fie supuse controlului judiciar, inclusiv modalitatea de desfășurare a unor operațiuni materiale cum ar fi caracterul nejustificat al copierii hard-disk -ului a două calculatoare aparținând societății - ceea ce constituie o măsură disproporționată prin raportare la art. 55 alin. (4) lit. a) din Regulamentul de organizare și funcționare al Consiliului Concurenței.

S-a mai arătat că art. 55 alin. (4) - (7) din ROF contravin dispozițiilor art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și prevederilor constituționale și trebuie înlăturate de la aplicare, pentru a nu vătăma drepturile contestatoarei.

S-a arătat că situația S.C. A. nu este singulară, fiind o practică constantă a Consiliului Concurenței de a pune accent pe procedura de "forensic" în detrimentul respectării garanțiilor procedurale ale întreprinderilor investigate, practica de copiere a hard-disk-ului înaintea de realizarea altor activități fiind întâlnită și în cazul altor investigații.

Cererea formulată este amplă, însă o mare parte din aceasta privește descrierea măsurilor luate în cursul inspecției, ca urmare a autorizării acesteia de către instanță, de pildă preluarea documentelor și suporturilor informatice aparținând societății S.C. A.

La data de 14.03.2016, intimatul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare solicitând respingerea contestației formulate de S.C. A., ca nefondată.

Intimatul a arătat că încheierea pronunțată de Curtea de Apel București este legală și temeinică, instanța bazându-și soluția pe documentele și pe informațiile furnizate de Consiliul Concurenței. Instanța a procedat la verificarea justificării măsurii inspecției în contextul investigației declanșate de Consiliu și a indiciilor prezentate de autoritatea de concurență.

Curtea de Apel a constatat că cererea de autorizare formulată de Consiliu este fundamentată din perspectiva necesității de a obține datele și informațiile relevante pentru investigarea unor posibile practici anticoncurențiale.

Pe de altă parte, măsurile de inspecție, precum și ordinul de inspecție se circumscriu limitelor stabilite în încheierea de autorizare, iar controlul de legalitate al acestor acte este distinct de contestația formulată împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016. Ordinul de inspecție emis de Consiliul Concurenței poate fi atacat la Curtea de Apel București în temeiul art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, astfel încât există remediu juridic pentru a cenzura legalitatea actului administrativ emis de intimat.

Soluționarea cererii de autorizare față citarea părților se justifică prin faptul că aceasta nu presupune analiza unor chestiuni de fond într-un litigiu, fiind o procedură ce vizează buna desfășurare a activității Consiliului Concurenței în virtutea atribuțiilor prevăzute de lege. În contextul în care legislația națională stabilește un control jurisdicțional, atât ex-ante, cât și ex-post, nu se poate pune problema afectării dreptului la apărare al întreprinderilor.

Inspectorii de concurență desfășoară o activitate de investigație atunci când există indicii privind săvârșirea unor fapte contrare legii. Dispozițiile legale criticate de contestatoare nu pun în discuție fondul cauzei sau temeinicia vreunei acuzații, ci pe baza lor, se procedează la autorizarea unor inspecții.

Intimatul Consiliul Concurenței a invocat excepția tardivității depunerii contestației împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunțate de Curtea de Apel București, excepția inadmisibilității operațiunilor materiale desfășurate în cursul inspecției de către Consiliul Concurenței și excepția necompetenței materiale a soluționării capătului de cerere privind anularea Ordinului emis de Consiliul Concurenței.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți

Examinând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că instanța de control judiciar a fost învestită de către contestatoarea S.C. A. cu soluționarea unei contestații împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunțate de Curtea de Apel București, contestație formulată în temeiul art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data formulării contestației.

Distinct de această procedură, contestatoarea a solicitat: anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare; anularea tuturor actelor de inspecție desfășurate de Consiliul Concurenței în baza încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie și restituirea documentelor și suporturilor informatice ridicate ca urmare a inspecției.

i) Cu privire la excepția tardivității formulării contestației

Este nefondată susținerea intimatului Consiliul Concurenței că cererea formulată de S.C. A. S.A. a fost depusă peste termenul prevăzut de lege pentru contestarea Încheierii nr. 4/10.02.2016. Încheierea menționată a fost pronunțată fără citarea părților, în temeiul său emițându-se Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016. Cele două documente menționate anterior au fost comunicate contestatoarei la data de 23.02.2016, ora 10:00, atunci când inspectorii de concurență s-au prezentat la sediul societății pentru a efectua inspecția încuviințată de instanță și concretizată în actul administrativ emis de Președintele Consiliului Concurenței.

Examinând actele dosarului, Înalta Curte constată că S.C. A. S.A. (SC A.) a formulat contestație la data de 26 februarie 2016, așa cum rezultă din data înscrisă pe plicul trimis prin poștă - dosar Înalta Curte de Casație și Justiție.

Potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, contestația poate fi formulată în 72 de ore de la comunicare, ceea ce înseamnă că, în raport de aspectele expuse anterior, contestația formulată de S.C. A. S.A. a fost depusă înăuntrul termenului prevăzut de lege, iar excepția tardivității invocată de intimatul Consiliul Concurenței urmează să fie respinsă.

ii) Cu privire la motivele invocate de contestatoarea S.C. A. SA

Este nefondată susținerea contestatoarei că hotărârea instanței de fond este nemotivată și că nu respectă dispozițiile art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 și nici pe cele ale art. 425 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că hotărârea atacată este motivată corespunzător, cuprinde toate elementele prevăzute de lege, inclusiv raționamentul jurisdicțional ce a stat la baza pronunțării soluției. Motivarea hotărârii nu reprezintă o chestiune de volum, ci de analizare a susținerilor formulate de părți, prin raportare la dispozițiile legale incidente în cauză.

În speță, s-a solicitat autorizarea pentru efectuarea unei inspecții inopinate la sediul S.C. A. S.A., chestiune care nu pune în discuție fondul cauzei, permițând Consiliului Concurenței să-și îndeplinească atribuțiile în sensul de a investiga o eventuală practică anticoncurențială pe piața asigurărilor.

Acest argument este susținut și prin Decizia Curții Constituționale nr. 125 din 3 martie 2016, publicată în M. Of. nr. 370/13.05.2016, care a statuat la parag. 13 că:

"(...) în vederea descoperirii și investigării de către Consiliul Concurenței a încălcării prevederilor Legii concurenței, precum și a prevederilor art. 101 și art. 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, în capitolul V al legii nr. 21/1996, art. 32 - 51, a fost reglementată procedura de examinare preliminară, de investigare și de luare a deciziilor de către această autoritate."

Este nefondată critica referitoare la inexistența unor indicii care să determine incidența dispozițiilor art. 38 - 40 din Legea nr. 21/1996, deoarece acestea au fost expuse în cererea depusă de intimat în fața instanței de fond.

Înalta Curte reține că în contextul unei investigații mai ample derulate de Consiliul Concurenței, s-a arătat că mai multe societăți comerciale active pe piața asigurărilor au fost suspectate că ar fi participat la o posibilă practică anticoncurențială constând în schimbul de informații sensibile din punct de vedere comercial. Aceste aspecte rezultă din raportările transmise de societățile de asigurare, inclusiv de S.C. A. către F. și revista G. - raportări care conțin informații detaliate privind activitatea comercială a acestora. Informațiile detaliate în contextul unei piețe concentrate, oligopolistice constituie indicii cu privire la un potențial comportament anticoncurențial ce poate îmbrăca fie forma unei practici concertate, fie a unei înțelegeri anticoncurențiale interzise, atât de art. 5 din Legea nr. 21/1996, cât și de art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Faptul că s-a pronunțat anterior Încheierea nr. 9 din 18.05.2016 trebuie să se coroboreze cu susținerile formulate prin cererea depusă la 08.02.2016 la Curtea de Apel București, fiindcă vizează investigațiile efectuate de Consiliul Concurenței pe piața asigurărilor.

În mod corect a reținut instanța de fond că, de vreme ce investigația se referă la toate întreprinderile care sunt prezente pe piața serviciilor de asigurare și care au participat la schimburi de informații sensibile din punct de vedere concurențial, Consiliul Concurenței, în virtutea atribuțiilor sale prevăzute de lege, era îndreptățit să solicite efectuarea unor inspecții inopinate la societățile care nu fac parte din conducerea F. și nici nu sunt membre F.

Solicitarea a fost justificată de faptul că anumite societăți au participat la schimbul de informații prin intermediul F. și al revistei G.

Indiciile menționate anterior sunt suficiente pentru a declanșa procedura prevăzută de art. 36 din Legea nr. 21/1996, aceasta fiind făcută în scopul de a verifica dacă la sediul S.C. A. există dovezi care să demonstreze comportamentul anticoncurențial, respectiv schimbul de informații cu alte societăți de asigurare.

Pentru a răspunde criticilor privind nerespectarea dreptului la apărare și a garanțiilor procedurale ce guvernează procedura de autorizare a inspecției inopinate la sediul contestatoarei, Înalta Curte reține că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018, respingând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 38, art. 39 și art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996.

În considerentele deciziei sale, Curtea Constituțională a arătat la paragraful 28:

"(...) Curtea reține că dispozițiile legale criticate instituie reguli privind procedura derulată în vederea descoperirii și investigării încălcărilor prevederilor legii. Dispozițiile legale criticate nu pun în discuție fondul cauzei, ci, pe baza lor, se procedează la autorizarea unor inspecții, a căror desfășurare este guvernată de stabilirea prin lege a anumitor garanții pentru evitarea arbitrariului și protecția drepturilor."

De asemenea, Curtea a reținut la parag. 34 că legea concurenței oferă garanții pentru accesul la justiție și respectarea dreptului la apărare, de vreme ce deciziile finale adoptate de Consiliul Concurenței prin care se constată încălcarea legii și se aplică sancțiuni pot fi contestate în fața instanței de contencios administrativ la Curtea de Apel București.

Așadar, contestarea în instanță a deciziilor Consiliului Concurenței privind încălcarea regulilor de concurență permite persoanelor interesate administrarea probelor considerate utile și pertinente, inclusiv cu privire la modalitatea efectivă de efectuare a inspecției.

De altfel, dispozițiile art. 38-40 din Legea nr. 21/1996 au fost examinate de Curtea Constituțională în mai multe rânduri, jurisprudența sa fiind constantă, concretizându-se prin pronunțarea următoarelor hotărâri: Decizia nr. 89 din 7 februarie 2006, Decizia nr. 6 din 12 ianuarie 2010, Decizia nr. 53 din 3 februarie 2015 și Decizia nr. 125 din 3 martie 2016.

Având în vedere soluția adoptată de Înalta Curte cu privire la celelalte capete de cerere deduse judecății, nu se mai impune analizarea criticilor formulate în cadrul contestației.

Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că sunt îndeplinite cerințele art. 36 - 38 din Legea concurenței nr. 21/1996, criticile formulate de contestatoare apărând ca nefondate.

iii) Cu privire la excepția inadmisibilității atacării operațiunilor materiale desfășurate în cursul inspecției de către Consiliul Concurenței

Este întemeiată susținerea intimatului Consiliul Concurenței că operațiunile materiale desfășurate în cursul inspecției derulate în temeiul Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016 nu constituie acte administrative și nu pot fi contestate în fața instanței de judecată.

Este adevărat că prin cererea formulată contestatoarea S.C. A. a solicitat anularea tuturor actelor de inspecție desfășurate de Consiliul Concurenței în baza încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. RG2656/23.02.2016 încheiat cu această ocazie - însă ceea ce numește contestatoarea "acte de inspecție" sunt operațiuni materiale, de pildă copierea hard-disk-ului, verificarea unor documente sau a integrității unor elemente informatice, dar și reținerea documentelor și ridicarea suporturilor informatice. Acestea nu pot fi subsumate dispozițiilor art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, conform cărora actul administrativ este: "(...) actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice".

Același raționament juridic se aplică și pentru Procesul-verbal de constatare și inventariere nr. RG2656/23.02.2016, deoarece acesta constituie un act premergător emiterii unui act administrativ și poate fi atacat numai odată cu acesta.

Așa fiind, Înalta Curte constată că solicitările contestatoarei cu privire la aspectele menționate anterior nu pot fi supuse cenzurii instanței de contencios administrativ, deoarece operațiunile contestate nu pot fi calificate drept acte administrative în temeiul dispozițiilor legale incidente în cauză.

Față de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu dispozițiile art. 36 - 38 din Legea nr. 21/1996, urmează să admită excepția inadmisibilității atacării operațiunilor administrative efectuate de Consiliul Concurenței și să respingă, ca inadmisibile, capătul de cerere având ca obiect anularea tuturor actelor de inspecție efectuate de Consiliul Concurenței în baza încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. RG 2656/23.02.2016, precum și capătul de cerere privind restituirea documentelor și suporturilor informatice.

iv) Cu privire la anularea Ordinului emis de Consiliul Concurenței nr. 137/18.02.2016

Contestatoarea S.C. A. S.A. a învestit instanța de control judiciar cu soluționarea unei contestații împotriva Încheierii nr. 4/10.02.2016 pronunțate de Curtea de Apel București, dar și cu un capăt de cerere privind anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016 emis în baza încheierii de autorizare.

Contestația formulată de S.C. A. S.A. în temeiul dispozițiilor art. 38 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 este de competența Înaltei Curți de Casație și Justiție, iar capătul de cerere în anularea unui act administrativ emis de o autoritate publică centrală cum este Consiliul Concurenței este de competența Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal, dacă prin lege organică nu se prevede altfel.

Potrivit dispozițiilor art. 99 alin. (1) C. proc. civ.:

"Când reclamantul a sesizat instanța cu mai multe capete principale de cerere întemeiate pe fapte ori cauze diferite, competența se stabilește în raport cu valoarea sau, după caz, cu natura ori obiectul fiecărei pretenții în parte. Dacă unul dintre capetele de cerere este de competența altei instanțe, instanța sesizată va dispune disjungerea și își va declina în mod corespunzător competența."

Înalta Curte constată că a fost sesizată cu o contestație împotriva unei încheieri pronunțate de Curtea de Apel București, dar și cu o acțiune în anularea unui act administrativ emis de o autoritate publică centrală, pentru care competența de soluționare aparține unei alte instanțe de judecată, în cauză impunându-se disjungerea capătului de cerere având ca obiect anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016.

Față de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 99 alin. (1) C. proc. civ. urmează să disjungă capătul de cerere având ca obiect anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016, urmează să formeze un nou dosar și să fixeze termen de judecată la 22.01.2019, cu citarea părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția tardivității formulării contestației, invocată de intimatul Consiliul Concurenței.

Respinge contestația formulată de contestatoarea S.C. A. S.A. împotriva Încheierii nr. 4 din data de 10 februarie 2016 a Curții de Apel București.

Admite excepția inadmisibilității atacării operațiunilor administrative efectuate de Consiliul Concurenței, excepție invocată de intimatul Consiliul Concurenței.

Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere având ca obiect anularea tuturor actelor de inspecție efectuate de Consiliul Concurenței în baza încheierii de autorizare și a Procesului-verbal de constatare și inventariere nr. RG 2656/23.02.2016, precum și capătul de cerere privind restituirea documentelor și suporturilor informatice.

Disjunge capătul de cerere având ca obiect anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 137/18.02.2016, dispune formarea unui nou dosar și fixează termen de judecată la data de 22.01.2019, cu citarea părților.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 3 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN