ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2268/2017

Sesizarea instanței de fond; Prin cererea nr. x din 02 mai 2017. înregistrată la Curtea de Apel București sub nr. x/2/2017 din data de 02 mai 2017, A. a solicitat Curții de Apel București încuviințarea efectuării unor inspecții inopinate, în trei zile consecutive, din perioada 9-19 mai 2017, la sediul social și punctele de lucru în care își desfășoară activitatea SC B. SRL; SC C. SRL; SC D. SRL; SC E. SA; SC F. SRL.

Soluția instanței de fond; Prin Încheierea nr. 14 din 3 mai 2017, președintele Curții de Apel București a admis cererea formulată de A. și a autorizat desfășurarea unor inspecții inopinate la sediul social și la punctele de lucru în care își desfășoară activitatea societățile SC B. SRL, înregistrată la G. din 2002, cu sediul social în oraș Otopeni, județ Ilfov; SC C. SRL, înregistrată la G. din 1994, cu sediul social în București, sector 1, având sedii secundare/puncte de lucru, secția de producție Jilava cu sediul în com. Jilava, jud. Ilfov, birou cu sediul în București, sector 1; SC D. SRL, înregistrată la G. din 1993, cu sediul social în sat Șcheia, com. Șcheia, județ Suceava și punct de lucru în sat Șcheia, com. Șcheia, județ Suceava; SC E. SRL, înregistrată la G. din 1991, cu sediul social în București, sector 1 și SC F. SRL înregistrată la G. din 1994, cu sediul social în București, sectorul 5 și puncte de lucru în oraș Voluntari, jud. Ilfov, în București, sector 6 și în București, sector 6, pentru 3 zile lucrătoare consecutive, în perioada 09-19 mai 2017, care urmează a fi stabilite prin Ordinul președintelui A. emis ulterior. Pentru a decide în acest sens, instanța de fond a reținut următoarele considerente: În cauză, A. a dispus declanșarea, prin Ordinul președintelui A. nr. 249 din 26 aprilie 2017, a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, de către societățile SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA și SC F. SRL. Legea concurenței are drept scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorului (art. 1). Dispozițiile speciale, art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, interzic orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia prin - lit. a)"stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;" Potrivit art. 38 din aceeași lege, pentru investigarea încălcării prevederilor legii concurenței, inspectorii de concurență pot efectua inspecții inopinate în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociațiile de întreprinderi le dețin legal. Potrivit prevederilor art. 39 din aceeași lege, în baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 40, inspectorii de concurență pot efectua inspecții, în spațiile prevăzute la art. 38, precum și în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici sau asociațiilor de operatori economici supuși investigației. De asemenea, conform prevederilor art. 40 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, inspectorii de concurență pot proceda la inspecții, potrivit prevederilor art. 39, doar în baza unui ordin emis de către președintele A. și cu autorizarea judiciară dată prin încheiere de către președintele Curții de Apel București sau de către un judecător delegat de acesta. Conform art. 40 alin. (3) din legea concurenței, în cazul în care inspecția trebuie desfășurată simultan în mai multe spații dintre cele prevăzute la art. 39, A. va introduce o singură cerere, instanța pronunțându-se printr-o încheiere în care se vor indica spațiile în care urmează să se desfășoare inspecția. Având în vedere cele prezentate, prima instanță a reținut că există suspiciunea unei posibile înțelegeri anticoncurențiale între societățile SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA și SC F. SRL, ce vizează trei proceduri de achiziție publică organizate de către CN H. SA./CN I. SA. cu anunțurile de participare publicate în Sistemul Electronic de Achiziții Publice din 25 iunie 2014, din 18 februarie 2015 și din 25 mai 2016, având ca obiect „achiziția de indicatoare rutiere și a mijloacelor de semnalizare rutieră pe rețeaua de drumuri naționale din administrare", în sensul adoptării unui comportament constând în participarea la proceduri de achiziție publică, fie direct, în calitate de membru al unei asocieri sau ofertant individual, fie indirect, în calitate de subcontractant sau terț susținător, astfel încât, prin restrângerea concurenței, întreprinderile își sporesc șansele de câștigare a contractelor de furnizare, în condiții mai slabe de competitivitate și/sau calitate. În consecință, în temeiul considerațiilor expuse și constatând că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 38, art. 39 și art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, ținând cont că societățile SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA și SC F. SRL, sunt investigate cu privire la o posibilă înțelegere anticoncurențială între acestea privind participarea la proceduri de achiziție publică, fie direct, în calitate de membru al unei asocieri sau ofertant individual, fie indirect, în calitate de subcontractant sau terț susținător, instanța de fond a admis cererea formulată de A.

Contestația formulată; Împotriva încheierii pronunțate de Curtea de Apel a formulat contestație SC B. SRL susținând că este nelegală și netemeinică. În motivarea contestației se arată în esență că: - viciul fundamental al Încheierii nr. x din 03 mai 2017 a Curții de Apel București este că instanța nu a motivat această autorizare, ci s-a mulțumit să preia solicitările și informațiile prezentate de către A. Hotărârile judecătorești nu sunt dictate sau pre-stabilite, ci sunt rezultatul unui proces atent de analiză și evaluare care să asigure controlul instanței asupra situației de fapt și de drept. - existența unor termene extrem de scurte în care instanța trebuie să analizeze documentele depuse de către A. nu exclud exercitarea de către instanță a rolului său corespunzător. - introducerea în Legea concurenței a autorizării judecătorești s-a făcut tocmai pentru a crea un filtru asupra efectuării unor astfel de inspecții, având în vedere caracterul lor intruziv asupra spațiilor deținute de întreprinderi. - autorizarea are în vedere tocmai cenzurarea activității A. de către instanța de judecată, în sensul asigurării unui control de legalitate și temeinicie obiectiv, exercitat în mod efectiv de justiție. În acest cadru, Curtea de Apel București nu se poate limita la o activitate formală și trebuie să dea dovadă, dacă nu de exigență maximă, măcar de diligență în aprobarea solicitărilor formulate de către autoritatea de concurență. - al doilea viciu care afectează Încheierea nr. x din 3 mai 2017 se referă la durata inspecției autorizate, președintele Curții de Apel București autorizând inspecția într-un cadru larg, vag precizat, oferind, cu generozitate un interval de 10 zile autorității de concurență, în care aceasta să poată decide când organizează inspecția. - Legea concurenței nu prevede, în articolul 40 sau în cadrul altor prevederi, că instanța poate autoriza desfășurarea inspecției inopinate într-un interval mai lung și nici că instanța poate delega președintelui A. stabilirea datei exacte când inspecția poate avea loc efectiv.

Apărările intimatului; A. nu a formulat întâmpinare, însă prin concluziile scrise a solicitat respingerea contestației formulate de SC B. SRL împotriva Încheierii nr. x/2017, ca nefondată.

Considerentele Înaltei Curți asupra contestației; Prin Încheierea nr. x din 3 mai 2017, Curtea de Apel București a admis cererea A. și a autorizat desfășurarea inspecțiilor inopinate pentru trei zile lucrătoare consecutive, în perioada 09-19 mai 2017, zile care urmau a fi stabilite prin Ordinul președintelui A. emis ulterior. În ceea ce privește contestatoarea SC B. SRL, prima instanță a autorizat desfășurarea inspecției inopinate la sediul social al acesteia, situat în oraș Otopeni, județ Ilfov. Prin Ordinul președintelui A. nr. 249 din 26 aprilie 2017, a fost declanșată o investigație pe piața comercializării produselor de semnalizare rutieră verticală și siguranță rutieră prin procedurile de achiziție publică organizate de CN H. SA., în prezent CN I. SA., în perioada 2014 - 2016, având anunțurile de participare publicate în Sistemul Electronic de Achiziții Publice din 25 iunie 2014, din 18 februarie 2015 și din 25 mai 2016. Obiectul investigației fiind reprezentat de o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, de către SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA și SC F. SRL, prin împărțirea pieței. Primul motiv de nelegalitate privind nemotivarea hotărârii contestate nu este fondat. Curtea nu reține opinia contestatoarei în sensul că prima instanță trebuia să motiveze în concret și să arate în ce constau în cauză indiciile privind existența unei înțelegeri anticoncurențiale, întrucât ceea ce este chemată să examineze instanța care soluționează cererea de autorizare este dacă aceasta este temeinică sub aspectul necesității de a se efectua inspecții la întreprinderile identificate în cerere, respectiv dacă acele întreprinderi sunt investigate pentru o posibilă încălcare a legii, și, în cazul în care nu sunt direct investigate, dacă au o legătură cu fapta investigată/autorii acesteia, legătură care să fundamenteze prezumția că la sediul acestora pot fi găsite informații/documente relevante cu privire la încălcarea suspectată. Susținerile contestatoarei, prin care se încearcă acreditarea ideii potrivit căreia instanța nu ar fi realizat o analiză proprie care „să asigure controlul justiției asupra situației de fapt și de drept" în prezenta cauză sunt contrazise chiar de aspectele reținute în încheierea contestată care prezintă, în mod clar, temeiurile de fapt și de drept, în baza cărora a fost admisă cererea de autorizare. Așa cum se arată în chiar cuprinsul încheierii, analizând cererea de autorizare judiciară, în raport cu motivele invocate de A. și reținând dispozițiile legale aplicabile, curtea a apreciat ca întemeiată cererea autorității de concurență, menționând atât considerentele de drept, cu referire expresă la art. 38, 39 și 40 din Legea concurentei, cât și considerentele de fapt. În ceea ce privește considerentele de fapt, instanța a reținut că, din aspectele prezentate prin cererea de autorizare, „există suspiciunea unei posibile înțelegeri anticoncurențiale între societățile SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA și SC F. SRL ce vizează trei proceduri de achiziție publică organizate de CN H. SA./CN I. SA. cu anunțurile de participare publicate în Sistemul Electronic de Achiziții Publice din 25 iunie 2014, din 18 februarie 2015 și din 25 mai 2016 având ca obiect achiziția de indicatoare rutiere și a mijloacelor de semnalizare rutieră pe rețeaua de drumuri naționale din administrare", în sensul adoptării unui comportament constând în participarea la proceduri, fie direct, prin constituirea de diverse tipuri de asocieri "în vederea depunerii unei oferte comune (anii 2014 și 2016) sau prin depunerea de oferte individuale, fie indirect, "în calitate de subcontractant sau terț susținător (anii 2014 și 2015), astfel încât prin restrângerea concurenței, întreprinderile își sporesc șansele de câștigare a contractelor de furnizare, în condiții mai slabe de competitivitate și/sau calitate. Înalta Curte constată că indiciile care au justificat autorizarea efectuării unei inspecții la sediul social al întreprinderii Vesta, din perspectiva prevederilor Legii concurenței, derivă din faptul că aceasta este una din cele 5 societăți investigate, prin urmare suspectate că ar fi participat la posibila practică anticoncurențială de împărțire a pieței investigată de A., în baza Ordinului de investigație nr. 249/2017. Așa fiind, prima instanță cu respectarea limitelor competenței sale în raport de obiectul cererii de autorizare și de scopul legitim al acestei solicitări a încuviințat inspecția inopinată apreciind corect asupra validității indiciilor temeinice care justificau această cerere. Al doilea motiv de nelegalitate invocat privește durata inspecției autorizate, contestatoarea susținând că președintele Curții de Apel București a autorizat inspecția într-un cadru larg, vag precizat, oferind, cu generozitate un interval de 10 zile autorității de concurență, în care aceasta să poată decide când organizează inspecția. Potrivit art. 40 alin (3) din Legea concurentei: „în cazul în care inspecția trebuie desfășurată simultan în mai multe spații dintre cele prevăzute la art. 39, A. va introduce o singură cerere, instanța pronunțându-se printr-o încheiere în care se vor indica spațiile în care urmează să se desfășoare inspecția”. Potrivit art. 38 alin. (6) din Legea concurentei „Ordinul de inspecție va indica obiectul și scopul investigației, stabilește data la care începe și arată sancțiunile prevăzute la art. 53 și 59, precum și dreptul de a ataca ordinul la Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, în termen de 15 zile de la comunicare (...)". Prin urmare, stabilirea datei de început a inspecției este un atribut recunoscut expres președintelui A., iar nu instanței, astfel cum susține în mod greșit contestatoarea. În stabilirea datei concrete de derulare a inspecției, președintele A., în mod evident, trebuie să țină cont de intervalul în care instanța a autorizat, prin încheiere, derularea inspecției, precum și de numărul concret al zilelor pentru care s-a autorizat inspecția. Prin încheierea contestată în prezenta cauză, instanța a autorizat desfășurarea inspecției, în perioada 09-19 mai 2017, pentru un număr limitat de zile, respectiv trei zile lucrătoare consecutive. În cazul contestatoarei, prin Ordinul de inspecție emis de președintele A., ulterior obținerii încheierii de autorizare, s-a stabilit că inspecția urmează a avea loc în perioada 10-12 mai 2017, fiind finalizată chiar în prima zi menționată. În aceste condiții, este evident că s-a autorizat expres un număr exact de zile, în care să se deruleze inspecția, respectiv 3 zile lucrătoare consecutive, care au fost circumscrise unui interval de 10 zile calendaristice, pentru a permite A. organizarea acțiunilor preconizate. Drept urmare, nu se poate reține susținerea contestatoarei referitor la lipsa unei limitări a perioadei în care urma să se efectueze inspecția și a numărului de zile alocate efectiv în cadrul perioadei respective.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia; Pentru aceste considerente și în temeiul art. 40 alin. (7) din Legea concurentei nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge contestația formulată de SC B. SRL împotriva încheierii nr. x din 3 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondată.