ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4523/2023

Ședința publică din data de 12 octombrie 2023

Asupra contestațiilor de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea nr. x din data de 15.05.2023, înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2023, Consiliul Concurenței a solicitat instanței autorizarea desfășurării unei inspecții inopinate la sediile societăților A. S.A., B. S.A. și C., pentru 3 zile consecutive, în perioada 19.05.2023 - 07.06.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenței emis ulterior autorizării judiciare.

1.2. Soluția pronunțată de Curtea de Apel București

Prin încheierea nr. 13 din 16 mai 2023, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și a autorizat desfășurarea unor inspecții la punctele de lucru ale societăților A. S.A., având numărul de înmatriculare la Registrul Comerțului x și cod unic de înregistrare x, la punctul de lucru din București, str. x, B. S.A., având numărul de înmatriculare la Registrul Comerțului y și cod unic de înregistrare y, la punctul de lucru din București, str. x, sector 1 și C., având numărul de înmatriculare la Registrul Comerțului z și cod unic de înregistrare z, la punctul de lucru din București, str. x, pentru 3 zile consecutive, în perioada 19.05.2023 - 07.06.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenței emis ulterior autorizării judiciare.

1.3. Contestațiile formulate în cauză

Împotriva acestei încheieri au formulat contestații societățile A. S.A., B. S.A. și C., întemeiate pe dispozițiile art. 40 alin. (7) din Legea nr. 21/1996.

Prin contestațiile formulate, identice ca și conținut, s-a solicitat admiterea contestațiilor, desființarea încheierii atacate și schimbarea în totalitate a soluției pronunțate în sensul respingerii cererii de autorizare judiciară formulată de Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

După reiterarea situația de fapt, contestaoarele, printr-o primă critică de nelegalitate, au invocat nemotivarea încheierii de autorizare judiciară, precum și faptul că aceasta cuprinde motive contradictorii.

În opinia contestatoarelor, încheierea de autorizare judiciară nu corespunde exigențelor legale privind motivarea hotărârii, judecătorul limitându-se la a considera ca fiind corecte argumentele Consiliului, dar fără a arăta în considerente motivele de drept și de fapt care au format convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată. Instanța a preluat ad litteram mențiunile Consiliului Concurenței din Decizia de obligare la supunerea la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii (care la rândul său a preluat mențiunile din Procesul-verbal de constatare a faptei de refuz de inspecție), adică din acte întocmite post-inspecție și susținând eronat că aceste fapte s-ar fi petrecut în timpul inspecției. Astfel, în descrierea situației de fapt care ar trebui să justifice inspecția inopinată instanța a reținut trei elemente - toate copiate din Decizia de obligare la supunere la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii.

Mai mult, au considerat că lipsa unui raționament propriu al instanței reiese și din preluarea erorilor de redactare ale Consiliului (referiri eronate la dispozițiile legale sau redarea din Decizia de obligare la supunere la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii emisă pentru C., deși încheierea contestată privește A. S.A., B. S.A. și C.). Spre exemplu, referirea la art. 38 alin. (1)

1

din Legea Concurenței - articol abrogat, corect fiind 38 alin. (3)

1

și 3

2

din Legea Concurenței sau preluarea de către instanță a mențiunilor din Decizia de obligare la supunere la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii emisă pentru C..

Dacă instanța ar fi reținut, din probele administrate, că datele electronice au fost încărcate pe un laptop aflat la punctul de lucru al C., înseamnă că inspecția ar fi justificată numai față de aceasta nu și față de A. S.A. și B. S.A. Apoi, dacă este doar o eroare de preluare din documentele întocmite de Consiliu și din probele administrate ar fi reieșit că datele electronice au fost încărcate pe un laptop aflat la punctul de lucru al C. și aceleași date electronice au fost încărcate pe un laptop aflat la punctul de lucru al A. S.A. și al B. S.A. oricum nu se justifică de ce se solicită aceeași arhivă (fără nicio distincție) de la 3 societăți distincte.

Or, cât timp situația de fapt a fost preluată ad litteram din anexele depuse de Consiliu și întocmite de Consiliu post-inspecție, contestatoarele au considerat că nu se poate vorbi de corecta stabilire a situației de fapt.

În continuare, contestatoarele au susținut că scopul legitim al inspecției este foarte general/vag și oricum nu rezultă din situația de fapt și de drept prezentată în considerente, respectiv acela de "a identifica și strânge informații și documente necesare pentru a verifica realitatea și sfera unei situații de drept și de fapt determinate în contextual specific cazului la momentul emiterii actului."

Au mai arătat că există contradicție între considerentele și dispozitivul încheierii în ceea ce privește locul la care se va desfășura inspecția. Deși în considerente instanța a considerat că se impune desfășurarea unei inspecții la sediile întreprinderilor B. S.A., A. S.A. și C., prin dispozitiv a autorizat desfășurarea unor inspecții la punctele de lucru din Strada x nr. 89-91, București. Mai mult, contradicția între locul la care s-a autorizat inspecția din considerente și locul la care s-a autorizat inspecția prin dispozitiv este, prin ea însăși, o cauză de nulitate a încheierii contestate, cât timp locul autorizat al desfășurării inspecției este un element esențial al inspecției.

S-a invocat și lipsa unei motivări privind solicitarea accesului la același cont de la 3 societăți având în vedere că, din raționamentul instanței, nu se decelează motivele pentru care se solicită aceeași arhivă (fără nicio distincție) de la 3 societăți distincte. De asemenea, nu sunt motivate limitele și condițiile în care fiecare societate – A. S.A., C. și B. S.A. trebuie să dea acces având în vedere că este aceeași (o singură) arhivă/cont de e-mail și nu sunt trasate limitele și condițiile separat, individualizat pentru fiecare societate în parte de a se supune inspecției. Cât timp nu este clară și concretă încheierea contestată nu poate fi considerată ca întrunind cerința motivării.

Totodată, contestatoarele, invocând în drept art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, au arătat că analiza sumară pe care o efectuează Curtea de Apel privind cererea de autorizare nu exceptează hotărârea de la cerințele motivării, precum și faptul că încheierea atacată nu corespunde cerințelor impuse de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind încălcat dreptul la un proces echitabil, Înalta Curte aflându-se în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuțiile de control judiciar.

În opinia contestatoarelor, inspecția autorizată de instanță prin încheierea contestată nu mai poate fi caracterizată prin caracterul inopinat atât timp cât Consiliul Concurenței cunoștea intenția societăților de a acorda acces la arhivă în calitate de intermediar/mandatar încă din data de 04.05.2023, intenție exprimată exclusiv cu scopul de a stopa curgerea amenzilor cominatorii, dar a formulat cererea de autorizare peste 10 zile mai târziu, pe data de 15.05.2023, solicitând autorizarea inspecției începând cu data de 19.05.2023 și emițând Ordinul de inspecție pentru perioada 23.05.2023-25.05.2023.

Orice pretinsă diminuare a caracterului inopinat invocat de instanță în încheierea contestată este imputată exclusiv Consiliului Concurenței care a închis inspecția inopinata din perioada 28-30.03.2023 (fără a solicita arhiva dlui D., fără a aplica sancțiuni, fără a imputa societăților vreo faptă de refuz de inspecție sau nesupunere la inspecție) și s-a reautorizat pentru o noua inspecție la aproape o lună jumătate mai târziu.

O altă critică adusă de contestatoare a vizat lipsa informațiilor de natură să justifice inspecția, în sensul art. 40 din Legea concurenței. Au arătat că, în speță, inspecția a fost justificată de o posibilă practică anticoncurențială pe piața producției și/sau a comercializării untului, prin încheierea unei înțelegeri și/sau practici concertate, manifestate prin stabilirea prețului de vânzare de către întreprinderile investigate, sens în care a fost emisă încheierea nr. 1.

Ulterior, prin încheierea atacată instanța a autorizat din nou Consiliul să desfășoare inspecție la o parte din societățile investigate - respectiv, A. S.A., C. și B. S.A. - pentru investigarea aceleași fapte anticoncurențiale, pretinzând existența unor indicii care ar rezulta, singular, din corespondența/arhiva dlui D. dar fiind autorizat Consiliul să verifice la fața locului/să ridice în copie orice document fără nicio distincție (suprapunându-se evident cu cele din încheierea nr. 1).

Au mai invocat contestatoarele lipsa accesului la înscrisurile aflate la dosarul cauzei care au stat la baza emiterii încheierii nr. 1 și a încheierii contestate în cauză, arătând că, în lispa unui acces efectiv la documentele dosarului nu își pot exercita pe deplin dreptul la apărare, fiind lipsite de accesul la instanță și judecarea cauzei în condiții de contradictorialitate.

În continuare, s-a susținut inexistența indiciilor rezonabile din care să reiasă că societățile ar fi încheiat înțelegeri anticoncurențiale. Având în vedere că încheierea contestată înglobează/se sprijină pe încheierea nr. 1 contestatoarele au adus critici și cu privire la lipsa informațiilor de natură să justifice inspecția care a stat la baza declanșării investigației. În opinia lor, încheierea nr. 1 nu face dovada existenței unor indicii rezonabile din care să rezulte că s-ar fi încheiat înțelegeri și/sau practici concertate pe piața producției și/sau comercializării untului. Dimpotrivă, chiar din conținutul acesteia precum și din contextul legal și economic reiese inexistența unor astfel de indicii rezonabile.

În concret, raportat la conținutul acesteia, instanța a arătat că există o similitudine privind evoluția prețurilor practicate de către întreprinderile investigate și tendința modificării prețurilor la unt în România și că ar fi contrară tendinței modificărilor de prețuri la nivelul Uniunii Europene, cât și a regiunii din care România face parte, aceste indicii fiind prezentate în Nota Direcției de resort a Consiliului Concurenței nr. 522/20.03.2023 (necomunicată contestatoarelor).

Or, Nota Direcției de resort a Consiliului Concurenței nr. 522/20.03.2023 este ulterioară emiterii Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 274/16.03.2023 prin care s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu, astfel că aceasta, în mod firesc nu putea sta la baza hotărârii de declanșare a investigației.

Potrivit art. 7-9 din Ordinul nr. 377/2017 privind punerea în aplicare a Regulamentului de procedură al Consiliului Concurenței, nota direcției de resort stă la baza deciziei de declanșare a investigației. Întocmirea notei direcției de resort în prealabil emiterii deciziei de declanșare a investigației este firească și vine ca o garanție pentru evitarea arbitrarului autorității și în scopul protejării drepturilor persoanei investigate.

Mai mult, la data emiterii Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 274/16.03.2023 prin care s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu singura notă întocmită era Nota direcției de bunuri de consum S-99/2023.

Așadar, chiar și fără a cunoaște conținutul Notei Direcției de resort a Consiliului Concurenței nr. 522/20.03.2023 există o prezumție că singurele "indicii" deținute de Consiliu priveau o creștere a prețurilor (de altfel nici Curtea de apel prin încheierea de autorizare nu a reținut elemente concrete, rezonabile).

Au mai apreciat contestatoarele că, față de poziția Consiliului Concurenței exprimată public anterior cu privire la creșterile prețurilor din industria alimentară, analizele din rapoartele sale, indiciile rezonabile nu pot consta prin ele însele în creșterile de prețuri invocate de către Consiliul Concurenței și reținute de instanță. Așadar, Ordinul de inspecție și demararea inspecției în baza acestui ordin sunt nelegale, neexistând indicii rezonabile ci numai simple speculații, conjuncturi inerente vieții economice.

În opinia contestatoarelor, încheierea nu întrunește nici cerințele de claritate și motivare cât timp nu se poate trage concluzia dacă prin încheierea de autorizare au fost avute în considerare cele trei societăți parte din același grup ca o singură entitate investigată (adică în raport de posibile înțelegeri între acestea și celelalte societăți - situație care ar impune ca ulterior Consiliul/inspectorii de concurență să nu poată privi în mod distinct cele trei societăți ci ca pe un tot unitar) sau au fost avute în vedere cele trei societăți inclusiv din perspectiva unei posibile înțelegeri între cele 3 societăți A. S.A., C. și B. S.A.

În aplicarea principiului "unde legea nu distinge, nici noi nu distingem" concluzia firească ar fi că instanța a privit cele trei societăți în mod distinct, aspect ce atrage nelegalitatea încheierii de autorizare prin încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei nr. 21/1996.

S-a mai invocat de către contestatoare, încălcarea principiului unicității inspecției, motivat de faptul că nu există niciun element de noutate care să fi intervenit între inspecția autorizată în temeiul încheierii de autorizare judiciară nr. 8/24.03.2023 și inspecția autorizată în temeiul încheierii contestate. De altfel, din simpla lecturare a celor două încheieri reiese că este vorba de aceeași fapta investigată (posibilă practică anticoncurențială pe piața producției și/sau comercializării untului, prin încheierea unei înțelegeri și/sau practici concertate, manifestate prin stabilirea prețului de vânzare), inspecția privind aceleași documente.

În ceea ce privește extinderea nemotivată a documentelor inspectate, contestatoarele au susținut că lipsește orice justificare, chiar și la nivel formal, cu privire la inspectarea altor documente decât arhiva. Atât timp cât justificarea/probarea cererii privește exclusiv accesul la arhiva localizată, potrivit instanței, pe laptopul societății C., orice alt document/instrument autorizat de instanță a fi inspectat/verificat se înscrie în sfera inspecțiilor exploratorii (fishing expedition).

Au mai arătat că efectele încheierii de autorizare judiciară sunt suspendate de drept în temeiul Legii contenciosului administrativ, având în vedere că societățile au obținut suspendarea Deciziei de obligare la supunere la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii - care are ca obiect obligația de a face – de a se supune inspecției cu privire la aceeași arhivă la care sunt obligațe să se supună inspecției și prin încheierea contestată, în temeiul art. 15 alin. (2) raportat la 14 alin. (5) din Legea contenciosului nr. 554/2004.

O altă critică de nelegalitate a încheierii a vizat încălcarea principiului proporționalității și preluarea prin tehnica forensic fără respectarea criteriilor din încheierea nr. 1.

În acest sens, contestatoarele au arătat că realizarea unei copii forensic a corespondenței/arhivei aferente contului dlui D. per Societate este disproporționată, existând un singur cont al dlui D. și nu 3 conturi diferite (aspecte recunoscute de altfel de instanță în considerente când face trimitere la încărcarea arhivei pe laptopul C.).

Realizarea unei copii forensic pentru prima societate căreia i s-a solicitat accesul și care l-a și acordat lăsă fără obiect autorizarea judiciară pentru celelalte 2 societăți, inspectorii de concurență desemnați prin Ordinul de inspecție având obligația să constate inexistența a 3 conturi separate per fiecare societate și să realizeze o singura copie a acestei arhive - ceea ce au și făcut, realizând trei copii identice de pe aceeași arhiva stocată pe același dispozitiv (laptop).

Realizarea unei copii forensic a corespondenței/arhivei aferente contului dlui D. este disproporționată incluzând documente care nu sunt relevante pentru investigația Consiliului Concurentei, depășind limitele Ordinului de Investigație și principiul necesitații/proporționalității.

Nesocotind flagrant acest principiu, Curtea de Apel București a autorizat efectuarea inspecției inopinate fără să cerceteze în prealabil dacă informațiile pe care Consiliul intenționează să le obțină nu pot fi obținute prin modalități alternative, mai puțin intruzive decât pătrunderea în spațiile private ale societății (e.g., prin utilizarea altor mijloace probatorii, prin solicitarea adresată subscrisei de a preda voluntar documentele și informațiile avute în vedere - deși subscrisa ne-am exprimat intenția de a intermedia încă din data de 04.05.2023). Altfel spus, strângerea probelor necesare pentru dovedirea unei fapte anticoncurențiale trebuie să se facă etapizat, măsurile restrictive, cum ar fi inspecțiile inopinate, putând fi utilizate numai dacă cele anterioare, mai puțin severe, nu au dat roade.

În final, contestatoarele au invocat încălcarea principiului separației puterilor în stat, respectiv încălcarea competenței instanței.

Reiterând dispozițiile art. 40 din Legea concurenței, au menționat că instanța învestită cu cererea de autorizare judiciară este cea care verifică, sub aspectul temeiniciei, dacă există suficiente indicii care să justifice efectuarea unei inspecții inopinate și stabilește limitele teritoriale ale inspecției.

Or, este evident că instanța de autorizare și-a depășit competența explicitând scopul final al inspecției în acela de a identifica și ridica o corespondență punctuală/individualizată (operațiune ce nu se suprapune cu autorizarea unei inspecții inopinate). Procedând în acest fel, instanța de autorizare impune societăților o conduită pentru a cărei nerespectare am fost deja sancționată, atât prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției, cât și prin Decizia de aplicare a amenzilor cominatorii.

Pe de altă parte, Consiliul Concurenței trebuie să acționeze prin mijloace proprii, respectiv prin emiterea actelor administrative, iar nu prin intermediul instanței. Consiliul Concurenței nu poate cere instanțelor judecătorești să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile proprii, doar pentru simplul fapt că o hotărâre judecătorească se bucură de jurisdicție și de opozabilitate și produce efecte imediate, fără a putea fi cenzurată la fel de ușor precum un act administrativ.

În concluzie, contestatoarele au considerat că rămâne apanajul exclusiv al instanței de a stabili limitele inspecției raportat la situația de fapt, de a analiza temeinicia cererii de autorizare a inspecției. Consiliul nu se poate substitui instanței și să emită acte judecătorești - și pe care să le supună instanței doar în scop formal, de obținere a autorizării judiciare iar instanța nu are astfel de atribuții legale.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestațiilor formulate ca nefondate și menținerea încheierii atacate ca fiind temeinică și legală.

În esență, a arătat că motivul care a determinat autoritatea de concurență să solicite o nouă încheiere de autorizare judiciară l-a reprezentat conduita anterioară a contestatoaretor ce au refuzat să se supună primei inspecții inopinate prin neacordarea accesului la corespondența dlui. D..

În opinia intimatului, invocând o pretinsă motivare necorespunzătoare a încheierii atacate, contestatoarele încearcă, în realitate, să atace modalitatea de desfășurare a primei inspecții autorizată prin încheierea nr. 8/2023, aspecte ce în mod cert nu pot fi analizate în cadrul prezentei cauze. Modalitatea de desfășurare a primei inspecții a fost deja atacată de contestatoare prin intermediul numeroaselor cereri formulate în fața Curții de Apel Bcurești și Judecătoriei Sector 1 București.

Contrar afirmațiilor contestatoarelor, scopul inspecției este foarte clar indicat și anume identificarea și strângerea informațiilor necesare autorității de concurență pentru investigarea faptelor presupus a fi săvârșite de către cele trei societăți, respectiv posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, pe piața producției și/sau comercializării untului, prin încheierea unei înțelegeri și/sau practici concertate manifestate prin stabilirea prețurilor de vânzare de către societățile investigate.

A mai arătat că nu există o contradicție în ceea ce privește locul unde se va desfășura inspecția, în încheierea atacată menționându-se expres, în considerentele care redau solicitarea Consiliului Concurenței de autorizare a inspecției, că inspecția vizează punctele de lucru ale societăților.

Totodată, a precizat că afirmațiile contestatoarelor referitoare la o pretinsă lipsă a informațiilor de natură să justifice inspecția, în sensul art. 40 din Legea concurenței, în principal inexistența indiciilor rezonabile din care să rezulte că cele trei contestatoare au încheiat înțelegeri anticoncurențiale, sunt nefondate.

În ceea ce privește afirmația contestatoarelor referitoare la faptul că Nota Direcției de resort a Consiliului Concurenței nr. 522/20.03.2023 este ulterioară Ordinului de declanșare a investigației nr. 274/16.03.2023, afirmație prin care se încearcă inducerea unei idei de nelegalitate a modalității în care au fost emise actele indicate, intimatul a arătat că Nota menționată a stat la baza formulării cererii de autorizare a inspecției inopinate, și nu la baza emiterii Ordinului de declanșare a investigației, astfel că, în mod evident, a fost emisă ulterior și în baza Ordinului de declanșare a investigației.

Intimatul a considerat că încheierea Curții de Apel București este legală și temeinică din perspectiva existenței indiciilor care justifică inspecția în amplasamentele specificate potrivit prevederilor art. 38 alin. (2) din Legea concurentei și conform limitelor competenței materiale a instanței, evaluarea validității indiciilor de declanșare a investigației fiind circumscrisă examinării legalității deciziei finale a autorității și, în acest cadru, a ordinului de declanșare a investigației.

Pe cale de consecință, Curtea de Apel București a constatat în mod corect că cererea de autorizare formulată de Consiliul Concurenței este fundamentată din perspectiva necesității de a obține datele și informațiile relevante pentru investigarea unei posibile practici anticoncurențiale prin efectuarea de inspecții inopinate la sediile întreprinderilor vizate, printre care și contestatoarele.

În ceea ce privește dreptul la apărare al întreprinderilor inspectate, menționează că acesta a fost respectat prin raportare la limitele obligației de cooperare, fiind asigurat prin comunicarea unei copii a ordinului de efectuare a inspecției și a încheierii de autorizare judiciară, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (4) din Legea concurenței, obligație îndeplinită în cauză de inspectorii de concurență abilitați să efectueze inspecția.

De altfel, inspectorii de concurență nu s-au limitat la comunicarea ordinului de efectuare a inspecției, ci au înmânat reprezentanților societăților și o copie a ordinului de declanșare a investigației, tocmai pentru a conferi o trasparență totală actului de inspecție și conformității acestuia cu drepturile procedurale ale agentului economic.

Or, în jurisprudența europeană este statuat neechivoc că autoritatea de concurență nu este obligată să informeze întreprinderea cu privire la integralitatea informațiilor aflate în posesie, ci să indice, "în cel mai precis mod posibil, prezumțiile pe care înțelege să le verifice".

A mai menționat că investigația nu privește o posibilă faptă anticoncurențială săvârșită numai de societățile A. S.A., C., B.., ci este vorba despre o posibilă înțelegere și/sau practică concertată între mai multe întreprinderi, care nu fac toate parte din același grup.

Atât încheierea nr. 8/2023, cât și încheierea contestată conțin toate reperele pentru înțelegerea obiectului investigației, respectiv a faptei pentru care sunt suspectate întreprinderile și care determină limitele obligațiilor sale de cooperare, nemulțumirea contestatoarelor vizând, în fapt, indiciile de declanșare a investigației, pe care acestea, contrar principiilor aplicabile în materie, susțin, în realitate, că ar fi fost necesar să se regăsească în cuprinsul încheierii contestate. Or, caracterul suficient/consistent al acestora formează obiectul controlului de legalitate exercitat ulterior de instanțele de judecată, într-un alt stadiu procesual, circumscris controlului judiciar asupra deciziei finale a autorității/ordinului de investigație.

Mai mult, a considerat că sunt nefondate și susținerile privind încălcarea principiului proporționalității inspecției, întrucât inspecția s-a realizat prin raportare la fiecare societate în parte și la calitatea deținută de dl. D. în fiecare dintre societăți. Autoarele contestațiilor par să ignore importanța inspecției inopinate în ansamblul instrumentelor investigative ale unei autorități de concurență, punând-o în mod greșit pe același nivel de eficiență cu solicitările autorității de a preda voluntar documentele și informațiile avute în vedere.

În ceea ce privește cererea de probe solicitată de contestatoare, intimatul a arătat că solicitarea este nefondată, întrucât prevederile legale care reglementează dreptul de acces al părților investigate la dosarul investigației (garantat în procedura administrativă după transmiterea raportului de investigație, în vederea exercitării dreptului la apărare față de propunerile și concluziile acestuia, înaintea adoptării deciziei finale a autorității în cazul respectiv), exclud notele interne ale autorității.

1.5. Aspecte procedurale

În ședința publică din data de 12 octombrie 2023 s-au respins cererea privind sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept și cererea de probatorii formulate de către contestatoare, pentru motivele indicate în practicaua prezentei decizii.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți

2.1. Soluția instanței cu privire la cererea de suspendare a prezentei cauze până la pronunțarea Curții Constituționale a României asupra excepției de neconstituționalitate invocate de contestatoare.

Referitor la cererea de suspendare a prezentei cauze până la pronunțarea Curții Constituționale a României asupra excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 45 alin. (2) – (4) și alin. (7) din Legea nr. 21/1996 privind concurența, Înalta Curte reține că, potrivit art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., "instanța poate suspenda judecata când dezlegarea cauzei depinde, în tot sau în parte, de existența ori inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți".

Chiar dacă prin încheierea de ședință din 12 octombrie 2023 pronunțată în dosarul asociat nr. x/2023 s-a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale formulată de contestatoare, prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. reglementează un caz de suspendare facultativă a judecării cauzei, lăsat la latitudinea instanței de judecată care poate aprecia oportunitatea unei asemenea măsuri.

Lipsa unei dispoziții procesuale exprese în sensul suspendării judecății cauzei în situația admiterii cererii de sesizare a instanței de contencios constituțional cu excepția de neconstituționalitate, precum și abrogarea art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, care prevedea suspendarea de drept a judecății cauzei în intervalul de soluționare a excepției de neconstituționalitate, relevă intenția legiuitorului, manifestată în noile reglementări, de a nu impune cu caracter obligatoriu, imperativ, de drept, luarea de către judecător a unei asemenea măsuri.

În egală măsură, aceste împrejurări nu pot să conducă la concluzia că instanța nu poate suspenda cursul judecății în cazul particular de suspendare facultativă, atunci când, în funcție de elementele cauzei, apreciază că măsura se impune.

Însă, în prezenta cauză, raportat la argumentele aduse de cele trei contestatoare în susținerea motivelor de nelegalitate a încheierii atacate, Înalta Curte apreciază că nu se impune suspendarea judecării cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate, motiv pentru care va respinge cererea formulată.

În plus, dacă Curtea Constituțională va admite excepția de neconstituționalitate invocată, Înalta Curte reține că, în această eventualitate, C. proc. civ. a instituit, la art. 509 alin. (1) pct. 11, cazul de revizuire pentru situațiile în care, după ce hotărârea devine definitivă, Curtea Constituțională declară neconstituțională dispoziția care a făcut obiectul excepției invocate.

2.2. Soluția instanței cu privire la contestațiile formulate

Analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată nefondate contestațiile formulate de A. S.A., B. S.A. și C. împotriva încheierii nr. 13 din 16 mai 2023 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, urmând a le respinge pentru considerentele care vor fi arătate în continuare.

În ceea ce privește situația de fapt, Înalta Curte reține că prin Ordinul nr. 274 din 16.03.2023, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, constând într-o posibilă înțelegere și/sau practică concertată, manifestată prin stabilirea prețurilor de vânzare de către A. S.A., C., B. S.A., E. S.R.L., F. S.A. și G. S.A., pe piața producției și/sau comercializării untului din România.

În baza încheierii nr. 8 din 23 martie 2023 de autorizare judiciară, emisă de Curtea de Apel București și a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 291, 292, 295, 296, 298, 299 și 300 din 24.03.2023, Consiliul Concurenței a efectuat în perioada 28.03.2023-30.03.2023, inspecții inopinante la sediile și/sau punctele la care își desfășoară activitatea întreprinderile A. S.A., C., B. S.A., G. S.A., F. S.A., E. S.R.L. și H..

În cadrul inspecțiilor inopinante desfășurate în perioada 28.03.2023-30.03.2023 la sediile contestatoarelor din prezenta cauză, din corespondența de e-mail analizată și prelevată de la alte persoane inspectate din cadrul întreprinderilor, a reieșit faptul că domnul D. (administrator curent al întreprinderilor A. S.A. și B. S.A., și administrator până la data de 31.12.2022 al întreprinderii C.) este implicat activ în stabilirea politicii comerciale a societăților, motiv pentru care inspectorii de concurență au solicitat accesul în vederea inspectării corespondenței/contului de e-mail al domnului D..

Având în vedere refuzul întreprinderilor inspectate de a le permite inspectorilor de concurență accesul la corespondența/contul de e-mail al domnului D., cele trei întreprinderi au fost sancționate contravențional în baza prevederilor art. 53 lit. e) din Legea concurenței, iar în baza art. 59 alin. (1) lit. f) din aceeași lege, au fost obligate la plata de amenzi cominatorii.

Totodată, Consiliul Concurenței a apreciat că se impune desfășurarea unor inspecții inopinante pentru a-i permite să obțină toate informațiile necesare și să evalueze toate aspectele relevante legate de posibila încălcare investigată, astfel că, prin cererea nr. x din data de 15.05.2023 a solicitat instanței autorizarea desfășurării unei inspecții inopinate la sediile societăților A. S.A., B. S.A. și C., pentru 3 zile consecutive, în perioada 19.05.2023 - 07.06.2023, urmând ca perioada concretă de efectuare a inspecției să fie stabilită prin ordin al Președintelui Consiliului Concurenței emis ulterior autorizării judiciare.

Prin încheierea nr. 13 din 16 mai 2023, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței și a autorizat desfășurarea unor inspecții la punctele de lucru ale societăților A. S.A., B. S.A. și C., pentru 3 zile consecutive, în perioada 19.05.2023 - 07.06.2023.

Împotriva acestei încheieri au formulat contestații societățile A. S.A., B. S.A. și C., întemeiate pe dispozițiile art. 40 alin. (7) din Legea concurenței nr. 21/1996, solicitând desființarea încheierii atacate și schimbarea în totalitate a soluției pronunțate în sensul respingerii cererii de autorizare judiciară formulată de Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de cele trei contestatoare vizează nemotivarea încheierii de autorizare sub mai multe aspecte: preluarea ad litteram a raționamentului Consiliului, fără o motivare proprie a instanței; lipsa unui raționament propriu al instanței care reiese din preluarea erorilor de redactare ale Consiliului; exprimarea scopului legitim al inspecției în termeni vagi/generali; o contradicție între considerente și dispozitiv în ceea ce privește locul la care se va desfășura inspecția; lipsa unei motivări privind solicitarea accesului la același cont de la 3 societăți; analiza sumară efectuată de instanță în cadrul încheierii de autorizare.

Contrar celor susținute de contestatoare, soluția primei instanțe prin care s-a autorizat desfășurarea unor inspecții la punctele de lucru ale celor trei societăți este motivată și îndeplinește exigențele aplicabile în materia unei hotărâri judecătorești.

Cu privire la modalitatea de motivare a hotărârii judecătorești, C. proc. civ. nu conține dispoziții de detaliu, reglementând doar în art. 425 considerentele hotărârii, ca parte a conținutului hotărârii, ce cuprinde "obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Așadar, legiuitorul a stabilit în sarcina judecătorului obligația legală de a explica părților, atât în fapt, cât și în drept, care au fost rațiunile care au condus la adoptarea soluției. În lipsa motivării, nici părțile nu sunt în măsură să analizeze legalitatea hotărârii judecătorești și nici instanța de control nu poate să exercite controlul judiciar în limitele stabilite de lege.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătorești este sancționată de legiuitor, pornind de la obligația statului de a respecta dreptul părții la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Este util de subliniat că motivarea pe scurt a unei hotărâri, dar prin care s-au examinat totuși, în mod real, problemele esențiale care i-au fost expuse, corespunde exigențelor prevăzute de art. 6 din CEDO, aspect reținut în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Verificând conținutul încheierii atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, fiind prezentate argumentele de fapt și de drept relevante, precum și raționamentul propriu al instanței pe baza căruia a fost adoptată soluția.

Nu se poate reține o preluare ad litteram a raționamentului Consiliului Concurenței, cum în mod eronat susțin contestatoarele. În speță, este incidentă procedura necontencioasă a autorizării judiciare, astfel că motivarea încheierii a privit, evident, doar analiza indiciilor din cererea de autorizare a petentului și a înscrisurilor atașate acesteia, pe care instanța le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri în raport cu normele incidente (art. 5 alin. (1) și art. 38 – 40 din Legea concurenței nr. 21/1996), detaliind rațiunile pentru care o astfel de măsură se impune a fi autorizată, raportat la scopul legitim urmărit de Consiliul Concurenței.

Cu privire la aspectul care vizează lipsa unui raționament propriu al instanței reieșit din "preluarea erorilor de redactare ale Consiliului", mai exact referirea instanței în considerente la art. 38 alin. (1)

1

din Legea concurenței care a fost abrogat, în loc de art. 38 alin. (3

1

) și (3

2

) din același act normativ, Înalta Curte o va respinge pentru nedovedirea de către contestatoare a vreunei vătămări, dar și pentru faptul că, în atare situații în care se invocă "erori de redactare", părțile au la îndemână posibilitatea formulării unei cereri de îndreptare a erorilor materiale din cuprinsul încheierii atacate, astfel cum permit dispozițiile art. 442 C. proc. civ.

Nu sunt întemeiate nici susținerile referitoare la "exprimarea scopului legitim al inspecției în termeni vagi/generali" pentru a se putea concluziona că încheierea atacată este nemotivată. Așa cum s-a reținut în practica consolidată a instanțelor, motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, cerințe care sunt îndeplinite în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât art. 38 alin. (6) din Legea concurenței nr. 21/1996 prevede expres indicarea scopului inspecției și nu o detaliere a acestuia.

Un alt aspect de nelegalitate invocat de contestatoare vizează o presupusă contradicție între considerente și dispozitiv în ceea ce privește locul unde se va desfășura inspecția, în sensul că în considerente s-a reținut desfășurarea unor inspecții la sediile societăților, iar prin dispozitiv s-a autorizat desfășurarea la punctele de lucru ale societăților.

Cu referire la această critică, Înalta Curte reține că la art. 42-43 din Legea societăților nr. 31/1990 sunt definite și reglementate din punct de vedere juridic noțiunile de "filiale", "sucursale" și "celelalte sedii secundare".

Potrivit art. 43 alin. (3) din Legea societăților nr. 31/1990: "Celelalte sedii secundare - agenții, puncte de lucru sau alte asemenea sedii - sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților și se menționează numai în cadrul înmatriculării societății în registrul comerțului de la sediul principal."

În raport de dispozițiile anterior redate, Înalta Curte reține că "punctul de lucru" este un sediu secundar al societății, astfel că noțiunile de "sediu" și "punct de lucru" nu produc consecințe juridice diferite, având același înțeles semantic.

În plus, pentru a exista contradicție între considerente și dispozitiv în sensul indicat de contestatoare, ar trebuit ca instanța să dispună autorizarea desfășurării unor inspecții la sedii, respectiv puncte de lucru diferite, astfel încât să nu se poată ști unde anume s-a dispus autorizarea. În speță însă, prima instanță a indicat în mod expres, în considerentele hotărârii, adresele unde urmează să se desfășoare inspecțiile, astfel că folosirea alternativă de către instanță a noțiunilor de "sedii/puncte de lucru", nu este de natură să creeze o contradicție, nefiind o cauză de nulitate a încheierii, cum eronat susțin contestatoarele.

Au mai criticat contestatoarele faptul că, din raționamentul instanței, nu se pot decela motivele pentru care se solicită accesul la același cont de la trei societăți distincte. Înalta Curte reține că și această critică este neîntemeiată, reieșind, în mod implicit, din motivarea instanței, necesitatea inspectării arhivei domnului D. câtă vreme toate cele trei societăți sunt investigate pentru o posibilă înțelegere și/sau practică concertată cu alte societăți. De altfel, așa cum a menționat și intimatul, investigația nu privește o posibilă faptă anticoncurențială săvârșită numai de societățile A. S.A., C., B.., ci este vorba despre o posibilă înțelegere și/sau practică concertată între mai multe întreprinderi, care nu fac toate parte din același grup.

În continuare, din modul în care au fost formulate cele trei contestații, identice ca și conținut, Înalta Curte reține că se critică, în esență, neîndeplinirea condițiilor privind autorizarea judiciară reglementate de art. 38 - 40 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Potrivit art. 38 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, "inspectorii de concurență pot să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea întreprinderii sau a asocierii de întreprinderi, precum și să acceseze orice informație accesibilă entității care face obiectul inspecției, indiferent de locul în care sunt depozitate și de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate";

Totodată art. 38 alin. (3

1

) din aceeași lege, forma în vigoare la data formulării cererii de autorizare prevedea că: "Activitatea de inspecție nu se limitează la documentele clasice, putând fi verificate și ridicate orice informații stocate sau arhivate în mediul electronic, indiferent de suportul pe care se află, precum telefon mobil, tabletă, Personal Digital Assistant, laptop, inclusiv cele personale utilizate în interes de serviciu sau de locul în care sunt stocate/arhivate, precum server extern, cloud. În cursul inspecției inopinate, informațiile stocate sau arhivate în mediul electronic pot fi copiate integral și ridicate pe suport electronic, cu aplicarea de sigilii, urmând ca prelevarea informațiilor necesare investigației să se realizeze în prezența reprezentantului întreprinderii/asocierii de întreprinderi, la sediul Consiliului Concurenței."

Din actele dosarului, Înalta Curte reține că intimatul Consiliul Concurenței a arătat că deține indicii privind posibila încălcarea a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum și a art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înțelegeri și/sau practici concertate manifestate prin stabilirea prețului de vânzare pe piața producției și/sau comercializării untului de către mai multe societăți, printre care și contestatoarele, înțelegerile și/sau practicile fiind demarate începând cel puțin cu anul 2020.

Totodată, mai reține instanța de control judiciar că accesul autorității de concurență la corespondența/contul de e-mail al domnului D. a fost solicitat în cadrul inspecției inopinate desfășurate în perioada 28.03.2023 – 30.03.2023, însă societățile inspectate au contestat dreptul inspectorilor de concurență de a avea acces la corespondența respectivă motivat de faptul că societățile inspectate nu au calitate de titulari cu drepturi de control și dispoziție asupra acestui cont. Accesul inspectorilor la corespondența/contul de e-mail al domnului D. nu a fost permis nici după ce au fost finalizate operațiunile tehnice derulate pentru obținerea datelor de pe serverele externe care au fost încărcate local, pe laptopul întreprinderilor, aflat la punctul lor de lucru.

Astfel, trebuie precizat că refuzul de a furniza corespondența din contul de email a domnului D. a constituit temeiul pentru care s-a considerat că se impune autorizarea desfășurării unor inspecții la sediul societăților, însă acest lucru nu înseamnă că inspecția ar trebui limitată doar la verificarea acelei corespondențe, neputându-se reține, cum eronat susțin contestatoarele, lipsa unei justificări cu privire la inspectarea altor documente decât cele privind arhiva emailului.

Tocmai această conduită a societăților A. S.A., B. S.A. și C. a determinat intimatul Consiliul Concurenței să formuleze cererea de autorizare nr. x din data de 15.05.2023 fundamentată din perspectiva necesității de a obține datele și informațiile relevante pentru investigarea unei posibile practici anticoncurențiale prin efectuarea de inspecții inopinate la sediile întreprinderilor vizate, printre care și contestatoarele.

În speță, Consiliul Concurenței s-a aflat în posesia unor indicii și a unor elemente de probă referitoare la existența unor încălcări, așa încât verificările prin intermediul inspecției inopinate care presupun realizarea unei copii forensic a corespondenței/arhivei aferente contului domnul D. nu încalcă principiul proporționalității, fiind relevante pentru investigația desfășurată de intimat.

Pentru a se pune în discuție nesocotirea acestui principiu ar fi trebuit să se demonstreze că măsura solicitată și dispusă de instanță ar cauza inconveniente disproporționate și inacceptabile în raport de scopurile urmărite de inspecțiile în cauză.

Or, contestatoarele nu au detaliat astfel de inconveniente, limitându-se la a invoca că există un singur cont al domnului D. și nu 3 conturi diferite pentru fiecare societate, că arhiva este deținută legitim exclusiv doar de societatea din Franța și nu include corespondența aferentă calității de administrator or că arhiva include toată corespondența domnului D. în calitate de angajat în structuri internaționale din afara României fără să fie limitată la piața untului din România și/sau la perioada vizată de Ordinul de investigație.

În cauză a fost respectată cerința referitoare la obiectul și scopul inspecției, cererea cuprinzând suficiente detalii pentru a justifica autorizarea inspecției inopinate, fără a fi necesar a se include toate informațiile de care dispune autoritatea, pentru că astfel s-ar compromite chiar instituția inspecției inopinate și scopul acesteia. De aceea, susținerile contestatoarelor potrivit cărora autorizarea inspecției este inadecvată fără indicarea e-mailurilor care ar fi dus la concluzia necesității inspectării acestei arhive, nu pot fi reținute de instanța de control judiciar. Trebuie precizat că indiciile oferite de Consiliul Concurenței sunt suficient de serioase, astfel că măsura dispusă de prima instanță este legală, fără a se putea aprecia că aceasta ar fi arbitrară.

Au mai susținut contestatoarele că efectele încheierii de autorizare judiciară nr. 13/16.05.2023 sunt suspendate de drept în temeiul Legii contenciosului administrativ, având în vedere că societățile au obținut suspendarea Deciziei de obligare la supunere la inspecție sub sancțiunea amenzilor cominatorii - care are ca obiect obligația de a face – de a se supune inspecției cu privire la aceeași arhivă la care sunt obligate să se supună inspecției și prin încheierea contestată, în temeiul art. 15 alin. (2) raportat la 14 alin. (5) din Legea contenciosului nr. 554/2004.

Înalta Curte respinge aceste critici ca neîntemeiate, având în vedere că dispozițiile art. 14 alin. (5) din Legea contenciosului nr. 554/2004 invocate de contestatoare prevăd suspendarea de drept în ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu același conținut ca și cel suspendat de către instanță.

În speță însă, încheierea de autorizare judiciară contestată este emisă de instanța de judecată în conformitate cu dispozițiile art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996 și este, evident, diferită de actul administrativ reprezentat de Decizia emisă de Consiliul Concurenței prin care s-a dispus sancționarea contravențională a societății pentru fapta de refuz de a se supune inspecției desfășurate potrivit art. 38 din Legea concurenței. Prin urmare, nu se poate reține că încheierea prin care s-a autorizat desfășurarea unor inspecții are același conținut și produce aceleași efecte ca decizia de sancționare contravențională a societății, pentru a fi incidente dispozițiile referitoare la suspendarea de drept, astfel cum sunt reglementate de legea contenciosului administrativ.

Totodată, sunt nefondate și criticile privitoare la încălcarea principiului separației puterilor în stat, respectiv încălcarea competenței instanței de judecată, câtă vreme Consiliul Concurenței nu a solicitat instanței de judecată să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile proprii ale intimatului, cum în mod eronat susțin contestatoarele, ci a formulat o cererea de autorizare astfel cum permit dispozițiile legii, iar instanța sesizată s-a limitat la a verifica dacă cererea este întemeiată în baza indiciilor prezentate în cererea de autorizare judiciară.

Cât privește criticile contestatoarelor în sensul că în lipsa unui acces efectiv la documentele dosarului nu își pot exercita pe deplin dreptul la apărare, fiind lipsite de accesul la instanță și de judecarea cauzei în condiții de contradictorialitate, Înalta Curte constată că aceste critici sunt similare cu cele susținute de contestatoare în cadrul dezbaterilor din ședința publică cu privire la admiterea cererii de probatorii formulată, asupra cărora instanța s-a pronunțat deja, astfel cum s-a consemnat în practicaua prezentei decizii.

Pentru toate considerentele expuse anterior, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de suspendare a judecății cauzei formulată de contestatoare.

Totodată, în temeiul art. 40 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge contestațiile formulate de contestatoarele A. S.A., B. S.A. și C., ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a cauzei formulată de contestatoare.

Respinge contestația formulată de contestatoarele A. S.A., B. S.A. și C. împotriva încheierii nr. 13 din 16 mai 2023 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 12 octombrie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.