ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5666/2019

Ședința publică din data de 14 noiembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, la data de 03.08.2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, prin Primar, A. a chemat în judecată pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional solicitând anularea Deciziei nr. 200/06.07.2016 emisă de Autoritatea De Management Pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind soluționarea contestațiilor formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrate la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu nr. 53181/06.06.2016 și nr. 53182/06.06.2016 și pe cale de consecință anularea măsurilor dispuse prin:

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 1

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x finală

- Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 transmisă prin informarea nr. x/12.05.2016 Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - FINALA, Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 - eficiența energetică 3 EE3" SMIS 50473, Contractul de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L.

- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 transmisă prin adresa nr. x Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x -FINALA, Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 -eficiența energetică 3 EE3" SMIS 50473, Notă de neconformitate înregistrată la subscrisa cu nr. 513/05.05.2016 Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3" SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, Contractul de achiziție nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L.- S.C. septembrie Consulting S.R.L.

Precum și anularea măsurilor privind:

- declararea cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate preturi, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente Casa Socială a Constructorilor, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de șantier ca fiind neeligibile și în consecință anularea măsurilor privind excluderea acestora de la rambursare.

Prin sentința civilă nr. 3775 din 28 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 12.04.2016, că în cadrul dosarului nr. x/2016 al Curții de Apel București reclamantul a solicitat printre altele și anularea acesteia, care se află în curs de soluționare. S-a constatat cu ocazia verificării Contractului de finanțare încălcarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aceste încălcări se raportează la dispozițiile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale și corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind evaluarea ofertelor, fiind aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea Acordului cadru și a contractelor care au fost încheiate în temeiul acestuia.

S-a mai arătat că, o primă neregulă privind Nota de neconformitate nr. x din 22.04.2016 se referă la faptul că reclamantul în calitate de autoritate contractantă a solicitat cerințe restrictive prin documentația de atribuire referitor la capacitatea tehnică și profesională, respectiv documente din care să rezulte îndeplinirea cerințelor stabilite în Profilul expertului nr. 5 și Profilul expertului cheie nr. 8 responsabil tehnic cu execuția. Aceste cerințe sunt restrictive și încalcă dispozițiile. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 respectiv autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare.

A mai arătat prima instanță că nu pot fi reținute argumentele reclamantei referitor la motivele invocate de nulitate a celor două Note de neconformitate, neavând relevanță faptul că nu au existat contestații ale ofertanților.

Împotriva sentinței civile nr. 3775 din 28 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat, în esență, următoarele:

- sentința civilă este criticabilă din punct de vedere al legalității și temeiniciei, întrucât a fost pronunțată atât cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, cât și ca urmare a faptului că instanța, interpretând greșit actele deduse judecății, a schimbat natura și înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestora.

- referitor la Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 se menționează că, măsura aplicării unei sancțiuni de 10% din valoarea contractului este nejustificată în condițiile în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele în conformitate cu cerințele documentației de atribuire și prin aplicarea principiului tratamentului egal, neputând fi susceptibilă de defavorizarea vreunui ofertant în favoarea altora.

Prin urmare, observațiile echipei de verificare nu sunt întemeiate, nefiind probată nicio încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice care să atragă după sine aplicarea unei corecții.

Criticile echipei de verificare sunt în fapt: - formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu; - nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condițiile în care sunt pur formale; - nu creează prejudicii niciunei părți în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat; - nici un alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza aspectelor semnalate; - nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale .

- referitor la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, se menționează că aceste critici ale echipei de verificare: - sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu; - nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condițiile în care sunt pur formale; -nu creează prejudicii niciunei părți în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat; - nici un alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza acceptării acordului de asociere în respectiva formă; - nici un operator economic nu a fost exclus din procedura de achiziție din cauza lipsei unor informații, includerea unor informații etc. din cadrul acordului de asociere; -nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale;

Se precizează că, autoritatea contractantă nu a modificat criteriile de selecție după deschiderea ofertelor, iar o astfel de afirmație din partea echipei de verificare, pe cât de tendențioasă pe atât de neîntemeiată, mai ales că aceasta nu a fost nici măcar probată legal. Mai mult de atât, aceștia își întemeiază aplicarea corecției și pe o așa-zisă "selectare incorectă a unui participant" fără a detalia măcar o astfel de acuzație pe principiul actor incubit probatio (cel ce face o afirmație trebuie să o dovedească).Astfel, simpla afirmație cum că cerințele stabilite ar fi nelegale nu poate fi primită în condițiile în care nu se face trimitere la nicio situație, prevedere legală explicit nerespectată.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- raportat la solicitarea de anulare a măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor neeligibile, aplicată prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, respectiv Cererea de rambursare nr. x, se solicităm instanței de recurs să constate că recursul promovat de către UAT Sectorul 3 al Municipiului București nu vizează acest capăt de cerere și nici nu prezintă vreun argument referitor la o posibilă eligibilitate a acestor cheltuieli. Pe cale de consecință, se apreciază în sensul evidentei legalități a măsurii dispuse, așa cum în mod corect a constatat și instanța de fond.

- în ceea ce privește anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, față de dispozițiile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă când a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, recurenta putea declara oferta neconformă, în baza articolului 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006 sau își asuma conținutul Formularului 13 Acordul de asociere și anula procedura conform art. 209 al (1) lit. c) si al (4) lit. b).

- în ceea ce privește anularea Notei de neconformitate nr. x/22.04.2016, se învederează că argumentele recurentei nu se referă la legalitatea actului administrativ atacat, acestea vizând în exclusivitate o aparență de legalitate dată de controlul exercitat de ANRMAP.

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 1

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x finală

- Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 transmisă prin informarea nr. x/12.05.2016 Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - FINALA, Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 - eficiența energetică 3 EE3" SMIS 50473, Contractul de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L.

- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 transmisă prin adresa nr. x Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x -FINALA, Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 -eficiența energetică 3 EE3" SMIS 50473, Notă de neconformitate înregistrată la subscrisa cu nr. 513/05.05.2016 Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3" SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, Contractul de achiziție nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L.- S.C. septembrie Consulting S.R.L.

Precum și anularea măsurilor privind:

- declararea cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate preturi, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente Casa Socială a Constructorilor, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de șantier ca fiind neeligibile și în consecință anularea măsurilor privind excluderea acestora de la rambursare.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a declarat recurs, invocând în drept motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management și recurentul Sectorul 3 al Municipiului București a fost încheiat un contract de finanțare pentru proiectul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3 - SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845".

În vederea implementării acestui proiect, au fost încheiate: contractul de achiziție nr. x/21.10.2014 urmat de contractul subsecvent de servicii nr. x/13.08.2015 încheiate cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. - SC septembrie Consulting S.R.L. și contractul de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L.

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului cadru nr. 11134/21.10.2014 și a contractelor subsecvente care au fost încheiate în baza acestuia, în baza dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se încălcarea prevederilor art. 209, alin. (1), lit. c) și alin. (4), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 34, alin. (1) și art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L., în baza dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se încălcarea prevederilor art. 177 alin. (1și 2), art. 178 și art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și a principiilor proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare, al promovării concurenței între operatorii economici și al tratamentului egal .

Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

(3

1

) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(3

2

) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(3

3

) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

(3

4

) În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din același act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Așadar, în cauză, existând un control anterior, finalizat prin notele de neconformitate, în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reducerile procentuale menționate.

Deși O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanță ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- așadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activității de verificare/constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, totuși în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispozițiile art. 27 și 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmește în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoștințat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parțial cererea de rambursare cât și cu privire la faptul că i s-a aplicat sancțiunea specifică - corecția financiară și motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Din această perspectivă rezultă că fiecare notă de informare poate fi atacată separat și succesiv, nefiind aplicabil principiul autorității de lucru judecat.

Însă, dacă prin neatacarea Notei de neconformitate sau ca urmare a respigerii definitive a contestațiilor formulate, reducerea procentuală aplicată prin aceasta a rămas definitivă, ea se va aplica tuturor cheltuielilor ce derivă din contractul supus corecției, iar aspectele de fond ale acesteia nu vor mai putea fi analizate la fiecare informare aferentă cererilor de plată ulterioare.

Doar dacă aceste informări ar viza și alte aspecte aduse în analiză pentru prima dată (ex. cheltuieli neeligibile), distincte de reducerea procentuală definitivă aplicată, contestația ar putea fi analizată pe fondul acestora.

Revenind la situația concretă din cauză, se constată că prin intermediul Informării nr. 38154/12.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, Contractul de finanțare COD SMIS 50473, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3", s-au comunicat recurentei următoarele:

- avizarea cererii de rambursare nr. x și plata următoarelor sume: FEDR în sumă de 372,010.59 RON; BS în sumă de 81,660.86 RON;

- excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile în conformitate cu dispozițiile art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență;

- aplicarea conform dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale de 10% din valoarea facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B..

Acestei informări i-a fost atașată Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016, act administrativ distinct emis anterior.

De asemenea, prin intermediul Informării nr. 32402/12.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x finală Contractul de finanțare COD SMIS 50473, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3", s-au comunicat recurentei următoarele:

- avizarea cererii de rambursare nr. x și plata următoarelor sume: FEDR în sumă de 12,979,851.60 RON; BS în sumă de 2,849,235.72 RON;

- excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile în conformitate cu dispozițiile art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență;

- aplicarea conform dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale de 5% aplicată acordului cadru nr. 11134/21.10.2014 (Contractul de servicii nr. x/28.10.2014, S.C. F. S.R.L. și ctr. 11568/28.10.2014, S.C. D.), transmisă beneficiarului la Cererea de rambursare nr. x finală aferentă proiectului COD SMIS 50240.

- aplicarea conform dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale respectiv de 10% aplicată Contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B., începând cu cererea de rambursare nr. x

Prin Decizia nr. 200/6.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind soluționarea contestațiilor formulate de către recurentul Sectorul 3 al Municipiului București și înregistrate sub nr. x/06.06.2016 și nr. y/06.06.2016, ce face obiectul acțiunii de față, s-a dispus:

"Respingerea contestațiilor formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Sector 3 al Municipiului București, cu sediul în București, Calea x, împotriva:

- Informării nr. 38154/12.05.2016 (contestația nr. 53182/06.06.2016) privind autorizarea Cererii de Rambursare nr. x, a Informării nr. 32402/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de Rambursare nr. x Finală și a Notei de neconformitate nr. x/22.04.2016, emise de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul ADRAP, proiect COD SMIS 50473, cu titlul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3 - 3 EE3, ca fiind neîntemeiată."

- Informării nr. 32402/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x Finală și a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, emise de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul ADRAP, proiect COD SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, cu titlul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3" contracte subsecvente (asociat câte un simbol EE sau EF pentru grupul de blocuri incluse în fiecare contract de finanțare), pe principiul autorității de lucru judecat." .

Cu alte cuvinte au fost analizate pe fond contestațiile ce vizau ambele informări sub aspectul cheltuielilor neeligibile și al reducerii procentuale de 10% din valoarea facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B., aplicată prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016.

În Decizia nr. 200/6.07.2016 s-a reținut că Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 a făcut obiectul Deciziei nr. 161/13.06.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, motiv pentru care a devenit incident principiul autorității de lucru judecat.

În cauză, se constată că recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului București nu a formulat, nici în fața primei instanțe și nici în recurs, critici privind soluția respingerii pentru autoritate de lucru judecat a contestației ce viza Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, formulând doar critici ce vizau fondul acestui act administrativ.

În aceste condiții, criticile recurentei cu privire la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 vor fi respinse ca nefondate. Context în care nu se poate reține susținerea recurentei cu privire la incidența hotărârii nr. 4107/16.12.2016 a Curții de Apel București. Mai mult decât atât, această notă de neconformitate a fost analizată și în cadrul altor dosare înregistrate pe rolul Curții de Apel București, astfel:

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 178/21.06.2016 a MDRAP;

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 184/28.06.2016 a MDRAP;

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 198/05.07.2016 a MDRAP.

Răspunzând punctual criticilor recurentei cu privire la Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016, se constată că recursul nu cuprinde critici privind refuzul rambursării cheltuielilor considerate neeligibile ci doar critici succinte privind reducerea procentuală de 10%.

Astfel, recurenta susține că sancțiunea de 10% este disproporționată, că procedura de atribuire a fost verificată de ANRMAP și urmărită de Ministerul Finanțelor Publice, că sunt formaliste constatările echipei de control și că nu s-a produs nici un prejudiciu.

După cum am arătat mai sus, prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L., în baza dispozițiilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se încălcarea prevederilor art. 177 alin. (1și 2), art. 178 și art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și a principiilor proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare, al promovării concurenței între operatorii economici și al tratamentului egal.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Iar art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

Or, în cauza de față recurentul reclamant nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea cerințelor restrictive ce au condus la constatarea celor cinci nereguli. Susținerea în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

În ceea ce privește susținerea recurentului-reclamant, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

Ultima critică a recurentului vizează încălcarea principiul proporționalității prin cuantumul reducerii stabilite, de 10%. Pentru argumentele deja pe larg înfățișate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menținute actele administrative atacate care au constatat existența unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susținerile vizând greșita interpretare dată dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporționalității. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporționalității, consacrat în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. și C. S.R.L., având în vedere multitudinea cerințelor restrictive impuse în documentația de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potențialilor participanți cu încălcarea principiului concurenței și al nediscriminării.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței nr. 3775 din data de 28 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței nr. 3775 din data de 28 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 noiembrie 2019.