ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 49/2022

Ședința publică din data de 12 ianuarie 2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 08.08.2016 sub nr. x/2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, solicitând instanței ca în contradictoriu cu aceștia să dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 191/04.07.2016 și, pe cale de consecință:

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor efectuate și declarate, considerate neeligibile de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - Finala, Proiect "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 - FE1" înregistrată la MDRAP cu nr. x/10.05.2016 și înregistrată la Sector 3 Cabinet Primar cu nr. x/10.05.2016;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și pe cale de consecință anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecții financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/20.08.2015 (S.C. A. S.R.L.) la Acordul cadru nr. 11134/21.10.2014, încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L .- S.C. D. S.R.L. și S.C. A. S.R.L;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/13.04.2016, și pe cale de consecință anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/17.08.2015 încheiat cu Asocierea formata din S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L, măsură ce se regăsește în informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorizare Programe cu nr. x/10.05.2016;

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente facturilor nr. x/02.11.2015, y/24.11.2015, z/18.12.2015, w/23.12.2015, t/18.12.2015, s/23.12.2015, q/11.12.2015, r/09.12.2015, p/23.12.2015;

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente categoriei de lucrări organizare de șantier pentru Contractul de Finanțare nr. x/22.12.2014.

Prin sentința civilă nr. 1540 din 22 aprilie 2019, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea.

A anulat în parte Decizia nr. 191/04.07.2016 și, în parte, Nota de neconformitate nr. x/13.04.2016, în sensul înlăturării abaterii referitoare la îndeplinirea de către ofertantul Asocierea E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L. a cerinței referitoare la experiența similară, cu consecința menținerii celorlalte abateri ce fac obiectul acestei Note de neconformitate, precum și a menținerii reducerii procentuale de 5%.

A respins, ca nefondate, cererile având ca obiect:

- anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor neeligibile comunicate prin adresa de informare nr. x/10.05.2016,

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente facturilor nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015, nr. q/2015, nr. r/2015 și nr. 19108/2015,

- anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor aferente categoriei de lucrări organizare de șantier pentru contractul de finanțare nr. x/22.12.2014.

De asemenea, a disjuns cererea având ca obiect anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, dispunând formarea unui dosar distinct.

Împotriva sentinței civile nr. 1540 din 22 aprilie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au promovat recurs, atât reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate și rejudecând, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată cum a fost formulată, și pentru capetele de cerere respinse.

Criticile aduse de recurentul - reclamant sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte: instanța de fond a reținut, pentru partea în care a respins pretențiile, că reclamantul ar fi ignorat cerințele din fișa de date referitoare la expertul în gaze naturale, că nu ar fi respectat obligațiile legale în cadrul operațiunii de evaluare a ofertelor și că nu se încadrează în cheltuieli eligibile cele aferente categoriei de lucrări organizate de șantier, motiv pentru care a pronunțat soluția din această cauză.

O primă critică adusă hotărârii recurate vizează faptele reținute atât de către echipa de control, cât și de instanța de fond, și anume că în documentația de atribuire, în cadrul cerinței III.2.3a) "...autoritatea contractantă a solicitat potențialor ofertanți ca din echipa de realizare a contractului să facă parte și următorii specialiști..., iar în continuare fiind enumerate persoanele expert, potrivit cerințelor specificate în anunț, ar contraveni normelor legale în materie, conform considerentelor, aspecte pe care le apreciază ca nefiind veridice, întrucât aceste specificații au fost înțelese ca și măsuri excesive și totodată restrictive în ceea ce privește participarea la anunțul dat de către subscrisul.

Față de această cerință, recurentul - reclamant menționează că formularea redată de reclamant în conținutul anunțului de participare, este scoasă din context, deoarece autoritatea de control, dar și instanța de fond nu au observat că din cuprinsul anunțului se solicită, din partea reclamantului ca autoritate contractantă, ca din cadrul ofertantului să facă parte și următorii specialiști..., și nu se solicită, în mod expres, ca din aceasta să facă parte numai următorii specialiști; deci diferența constă în faptul că nu există în anunț adverbul numai în sensul restrictiv și exclusiv.

Astfel, reclamantul, la realizarea contractului de achiziție publică, pe lângă alte persoane autorizate, solicita ca dintre aceștia să facă parte și un expert potrivit cerințelor specificate în anunț, în vederea executării contractului, neputându-se deduce faptul că reclamantul ar fi restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a vreunui operator economic care putea face dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale, în baza calificărilor/diplomelor/atestatelor/etc., deținute și prezentate, conform anunțului ori că nu ar fi respectat cerințele prevăzute chiar de către reclamant.

Tot cu privire la condițiile de participare, învederează recurentul că aceste condiții nu erau restrictive, în sensul reținut de către instanță, ci indicau un cadru general și conform principiului "ceea ce nu este interzis este permis", astfel că se puteau prezenta din partea ofertanților orice alte documente necesare în vederea participării la anunțul dat.

Mai mult decât atât, nu există nicio contestație în ceea ce privește criteriile cu privire la condițiile stabilite de participare la anunțul dat, astfel că cine oricine a putut să-și depună oferta.

În altă ordine de idei, menționează că potrivit legislației naționale, în materie de achiziție publică, se face trimitere și la normele europene aplicabile cu privire la această procedură de urmat, atât de către autoritatea contractantă, cât și de ofertanți, ținând cont de faptul că urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare, lucru ce denotă că nu a impus restricții în ceea ce privește condițiile și criteriile de participare.

Legislația aplicabilă în materie de achiziții publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității tehnice și/sau profesionale (art. 184 și art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006).

În situația în care se solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să indice în documentația de atribuire informațiile pe care trebuie să le prezinte participanții la procedura de atribuire organizată.

În ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, aceasta se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea operatorilor economici, reflectată în documentațiile de atribuire în solicitarea privind dovedirea de către ofertanți a experienței similare.

Pentru orice autoritate contractantă este imperativ ca selectarea ofertantului câștigător al unei proceduri să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziție publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situație economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională necesară îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul încheiat cu autoritatea contractantă. Aceste exigențe de selectare riguroasă a ofertanților explică tendința legiuitorului de a permite autorităților contractante să fixeze în mod liber (dar nu discreționar) cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

Faptul că s-a inserat de către autoritatea de control, în mod trunchiat, doar o parte din condițiile de participare, luată în considerare de către instanța de fond, fără a fi avute în vedere toate cerințele autorității contractante, arată că s-a urmărit prezentarea unei alte situații de fapt, eronată, preluată și de către instanță, ceea ce a condus la pronunțarea unei sentințe nelegale .

În acest sens, recurentul reclamant menționează că potrivit art. 4 din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP - în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, rezultă că în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state.

Tot în baza aceluiași text de lege, respectiv în temeiul art. 23 - (2) din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP - în baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

O altă dispoziție legală care afirmă cele susținute de către reclamant, este dispoziția prevăzută de art. 192 din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în sensul că în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Or, în cazul de față, nu ne aflăm în situația unei pretinse încălcări a unei norme legale sau a unei excluderi a vreunei ofertant economic de la participarea câștigării unui contract de achiziție publică, exclusiv pe baza cerințelor sau specificațiilor în ceea ce privește dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale, motiv pentru care recurentul reclamant apreciază că nu s-a făcut dovada săvârșirii unei așa-zise nereguli, așa cum cum a fost reținută în sarcina reclamantului.

În consecință, autoritatea contractantă are dreptul de a stabili în cadrul documentației de atribuire cerințe privind capacitatea tehnică și profesională necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele și experiența necesare pentru execuția contractului la standardele de calitate corespunzătoare.

Ca regulă generală, toate cerințele privind capacitatea au legătură directă și sunt proporționale cu obiectul contractului de achiziție publică.

Reclamantul, în calitate de autoritatea contractantă a explicitat similaritatea activităților într-o manieră obiectivă, categoriile/tipurile de servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul contractului, cu încadrarea într-o descriere mai generală, guvernată de principiul cine poate mai mult, poate și mai puțin.

Formularea este una generală, prin raportare la domeniul activității care caracterizează obiectul principal al contractului, astfel, prin formularea cerinței și explicitarea similarității, conform normelor legale, autoritatea a acordat potențialilor ofertanți posibilitatea de a prezenta informațiile și documentele necesare pentru demonstrarea experienței capacității sale tehnice și/sau profesionale, fără nicio restricție.

În ceea ce privește motivarea instanței de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumția că dacă n-ar fi fost menționate cerințele și criteriile autorității, așa cum au fost specificate în anunț, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulți ofertanți, cu alegerea unei oferte mai profitabile, recurentul reclamant apreciază că acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta, întrucât instanța, la soluționarea cauzei, trebuie să țină seama de probatoriul administrat în cauză, și anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanță, or, acest lucru nu se regăsește în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, și nu unul efectiv, așa cum este definit în accepțiunea legii achiziției publice.

În acest sens, arată că accesul la justiție nu urmărește garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unora concrete și efective.

Din această perspectivă, motivarea trebuie să aibă consecventă, să fie clară, lipsită de ambiguitate și contradicții, și să demonstreze că judecătorul a examinat într-adevăr principalele probleme deduse judecății, respectiv examinarea faptelor și a chestiunilor de drept ce fac obiectul deferendului, în vederea asigurării siguranței și a securității juridice .

O a doua critică adusă hotărârii se referă la aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru cea de-a treia abatere identificată prin Nota de neconformitate, constând în identificarea de neconcordanțe între oferta financiară și Listele de cantități din proiectul tehnic, apreciind recurentul reclamant că instanța fondului a considerat eronat faptul că nu ar fi adus nicio critică cu privire la aplicarea reducerii procentuale de 5%.

Cu privire la această critică, susține recurentul că, prin acțiunea formulată, a contestat tocmai aceste reduceri, fiind nemulțumit de sancțiunea aplicată, iar instanța de judecată, în această situație, trebuia să aibă în vedere limitele învestirii de către reclamant, potrivit acțiunii formulate și criticilor aduse, și în consecință să dea eficiență principiului disponibilității.

Cu toate că instanța a precizat faptul că nu ar fi fost criticat actul contestat, totuși aceasta a observat, până la urmă că, într-adevăr, a adus critici, însă acestea sunt doar parțial întemeiate, și ca atare nu sunt de natură a înlătura reducerea procentuală de 5%.

Or, într-o atare situație și în absența oricăror argumente faptice, nu poate fi reținută sub nicio formă încălcarea principiului tratamentului egal sau a prevederilor legale în materia achizițiilor publice de către autoritatea contractantă, critica respectivă dovedindu-se a fi pur conjuncturală și speculativă.

De asemenea, recurentul reclamant susține că aceste critici ale echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condițiile în care sunt pur formale, nu crează prejudicii niciunei părți în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat, niciun alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza aspectelor semnalate și nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale.

Mai mult, învederează că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către Observatorii Ministerului de Finanțe, fără a fi formulate observații în acest sens.

Astfel, potrivit art. (4) alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 "În îndeplinirea funcției de verificare, Ministerul Finanțelor Publice urmărește derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea și corectarea neconformităților în raport cu legislația din domeniu".

Așadar, observatorii desemnați au avut ca atribuție verificarea conformității derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Sub acest aspect, învederează că în niciun moment observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat reclamantului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerințelor considerate nelegale de verificatori.

În concluzie, o instituție a statului cu atribuții în verificarea legalității desfășurării procedurilor de achiziție publică a considerat cerințele solicitate ca fiind conforme cu legislația în domeniu, însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfășurării procedurii de atribuire.

Astfel, în contextul în care potrivit prevederilor legale în vigoare nu au existat restricții referitoare la modul în care a fost elaborată documentația de atribuire în forma transmisă spre validare către A.N.R.M.A.P., precum și privind modalitatea de evaluare a ofertelor, modalitate validată de U.C.V.A.P., rezultă în mod clar că reclamanta a respectat întocmai legislația în materia achizițiilor publice în ceea ce privește stabilirea cerințelor de calificare, precum și în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertelor, iar orice eventuale neconformități nu pot fi decât de natură formală, fără un potențial impact financiar.

De asemenea, învederează că autoritatea contractantă nu a modificat criteriile de selecție după deschiderea ofertelor, iar o astfel de afirmație din partea echipei de verificare este pe cât de tendențioasă, pe atât de neîntemeiată, mai ales că aceasta nu a fost nici măcar probată legal.

Astfel, simpla afirmație cum că cerințele stabilite ar fi nelegale nu poate fi primită în condițiile în care nu se face trimitere la nicio situație, prevedere legală explicit nerespectată de sreclamant.

Or, atâta timp cât recurentul a fost sancționat pecuniar pentru un aspect pur formal, este de obligația echipei de verificare să-și justifice legal și temeinic și dincolo de orice dubiu decizia.

O ultimă critică adusă de recurentul reclamant hotărârii atacate vizează cheltuielile neeligibile, iar cu privire la acestea învederează că potrivit art. 28 alin. (7) și art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost completată și modificată prin O.U.G. nr. 77/2012, aprobată prin Legea nr. 193/2013.

Lucrările ce se încadrează în categoria diverselor și neprevăzute, sunt stabilite de proiectant înainte de începerea lucrărilor, în vreme ce necesitatea achiziționării lucrărilor suplimentare/adiționale în baza art. 122 lit. i), intervine pe parcursul derulării contractului.

Prin urmare se observă că între noțiunea de lucrări diverse și neprevăzute, stabilită prin H.G. nr. 28/2008 și noțiunea de lucrări suplimentare datorate unor circumstanțe imprevizibile, există diferențe semnificative acestea neputând fi confundate.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în devizul general proiectantul stabilește o cotă aferentă diverselor și neprevăzutelor, în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile stabilite de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul a achiziționa lucrări suplimentare în marja a maximum 20% din valoarea contractului care cuprinde inclusiv cota de diverse și neprevăzute.

În acest sens, sunt relevante dipozitiile art. 29 alin. (2

1

), conform căruia valoarea estimată cuprinde și cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului și fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j).

Așadar, legiuitorul stabilește explicit că, în situația în care în valoare estimată a contractului este cuprins și procentul de diverse și neprevăzute stabilit de proiectant (care nu poate fi mai mare de 10%), autoritatea contractantă are totodată dreptul de a achiziționa și alte lucrări suplimentare în cuntum de maxim 20% în baza art. 122 lit. i).

Recurentul apreciază că aceste cheltuieli sunt cotate în mod corect în linia bugetară, fiind eligibile, astfel că, nu pot fi încadrate în cheltuieli neeligibile.

În susținerea concluziilor, indică practică judiciară, respectiv deciziile pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal - Decizia civilă nr. 4259/29.11.2018, precum și sentința civilă nr. 819 din 08.03.2017, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 3903/14.11.2018 a ÎCCJ, secția de contencios administrativ și fiscal.

3.2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate și rejudecând, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată.

Recurentul-pârât critică hotărârea recurată prin prisma faptului că soluția primei instanțe este rezultatul unei interpretări și aplicări greșite a prevederilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006 privind Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la faptul că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinește în totalitate cerințele de calificare prevzute la nivelul fișei de date a achiziției.

În acest sens, învederează că, în mod contrar celor avute în vedere de judecătorul fondului, ofertantul declarat câștigător, respectiv Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L nu îndeplinea nici la momentul depunerii ofertei și nici la momentul efectuării verificării de către pârâtă cerința de calificare din fișa de date a achiziției, indicată la pct. III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la experiența similară: "ofertantul trebuie să facă dovada că a realizat în ultimii 5 ani (raportat la data limită de depunere a ofertelor) în cadrul unuia sau maximum 3 contracte, lucrări de reabilitare termică/izolare termică a unor imobile în suprafață cumulată de minim 100.000 mn (arie utilă)."

Astfel, potrivit documentelor prezentate pârâtei, societatea S.C. E. S.R.L. nu a realizat lucrări de reabilitare/izolare termică a unor imobile în suprafață cumulată de minim 100.000 mp (arie utilă) din maximum 3 contracte, așa cum a fost solicitat în fișa de date a achiziției.

La fundamentarea concluziei expertizei tehnice judiciare efectuate în cauză, expertul desemnat a ținut cont exclusiv de datele privind suprafața reabilitată astfel cum a fost reținută în certificatele energetice emise pentru blocurile care au făcut obiectul reabilitării, informațiile fiind furnizate în urma unei solicitări de clarificări a comisiei de evaluare către Serviciul Investiții, Lucrări Publice din cadrul Primăriei Sector 3 București, prin adresa înregistrată cu nr. x/03.07.2015.

Practic, a fost luată în calcul suprafața totală utilă a blocului, așa cum reiese din certificatul energetic emis pentru fiecare bloc în parte.

Ceea ce s-a pierdut din vedere de expert și ar trebui să conducă la înlăturarea concluziilor acestuia în soluționarea cauzei, este faptul că nu a fost prezentat niciun document din care să reiasă suprafața efectiv reabilitată în cadrul contractelor subsecvente nr. x/09.09.2010 și nr. x/24.05.2010 la acordul cadru nr. x/28.08.2009.

În acest sens, recurentul pârât susține că procesele-verbale de recepție prezentate conțin doar informații cu privire la recepționarea lucrărilor efectuate fără precizarea suprafeței reabilitate și apreciază că este important a se verifica suprafața efectiv reabilitată întrucât, în realitate, pot exista diferențe din explicații diverse. O asemenea explicație poate fi aceea că unele suprafețe nu au fost reabilitate termic, întrucât unele apartamente din blocuri aveau deja geam tip termopan montat și nu s-a realizat o înlocuire, ceea ce conduce la o scădere a suprafeței totale reabilitate.

În aceste condiții, apreciază că nu se poate reține că îndeplinirea cerinței a fost demonstrată, deoarece există diferențe între informațiile furnizate prin adresa nr. x/03.07.2015 și anexa la acordul cadru nr. x/28.08.2019.

Astfel, prin anexa la acordul cadru (documentație avută în vedere de expert) a fost stabilită o suprafață desfășurată ce urma să fie reabilitată pentru fiecare din cele 322 de blocuri, însă din analiza celor două documente, rezultă diferențe în plus sau în minus și nu există vreun document din care să rezulte care este suprafața reală executată în cadrul contractelor subsecvente nr. x/09.09.2010 și nr. x/24.05.2012.

Astfel, cu titlu de exemplu, învederează că, din cuantificarea datelor existente pentru contractul subsecvent nr. x/09.09.2010 și a unei poziții din contractul subsecvent nr. x/24.05.2012, rezultă că cerința privind experiența similară nu era îndeplinită, diferența fiind de 13.640,20 mp.

Prin întâmpinarea formulată în cauză la recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului București nu a formulat întâmpinare față de recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că sunt nefondate recursurile de față, astfel că urmează a fi respinse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., pentru considerentele ce succed:

În prealabil, Înalta Curte constată că în motivarea cererilor de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente și concludente, recurentele reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin apărările formulate la instanța fondului fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este neîntemeiată, fără a aduce reale critici modului în care curtea de apel a soluționat prezenta cauză, fiind nemulțumite de fapt de soluția pronunțată de aceasta.

Totodată, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanței de recurs presupune examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Atributul esențial al instanței de recurs îl constituie interpretarea legii, iar, în speță, nu există critici de nelegalitate în sensul exigențelor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Considerentele Curții de apel sunt judicioase, reflectând aplicarea adecvată a cadrului normativ la situația de fapt care se degajă din înscrisurile administrate.

Din circumstanțele concrete ale cauzei, Înalta Curte reține că, în vederea atribuirii contractului de lucrări în cadrul proiectului "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 - FE 1" UAT Sectorul 3 București a inițiat procedura de achiziție publică licitație deschisă online prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/31.01.2015, valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 31.173.889,60 RON.

Reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a încheiat acordul cadru de servicii cu S.C. A. S.R.L. și Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. - SC D. S.R.L. cu nr. x/21.10.2014 și contractul de lucrări nr. x/17.08.2015 încheiat cu Asocierea formată din S.C. E.- S.C. F. S.R.L., iar cu ocazia depunerii cererii de rambursare nr. x finală, au fost constatate încălcări ale legislației privind achizițiile publice.

Prin actul administrativ atacat, respectiv Nota de neconformitate nr. x/13.04.2016, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a identificat următoarele nereguli:

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de către recurentul pârât, amintește Înalta Curte că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față, aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentului reclamant referitoare la faptul că, în mod greșit, instanța de fond a reținut că reclamantul a ignorat cerințele din fișa de date cu privire la studiile superioare solicitate expertului gaze naturale.

În acest sens, instanța de control reține că în Fișa de date, la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, reclamanta a solicitat la cerința nr. 3 ca: "Ofertantul trebuie să facă dovada că dispune cel puțin de următorul personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului (echipa de proiect): (...) 7. Inginer gaze naturale (...) – Studii superioare de profil ingineresc în domeniul instalații pentru construcții, finalizate cu diplomă de licență sau examen de diplomă."

Din toate înscrisurile depuse la dosar, în vederea îndeplinirii cerinței, respectiv diplomă absolvire inginer specializarea tehnologia substanțelor anorganice, autorizație ANRE - Instalator autorizat gaze naturale, competențe sisteme de distribuție instalații de utilizare regim de presiune mai mic sau egal cu 6 bar, grad ID, valabilă până la 09.05.2016, Decizia nr. 136 din 17.12.2010 prin care ing. G. a fost numită inginer instalații gaze naturale la lucrările aflate în execuția firmei, reiese faptul că dna G. a absolvit Facultatea de Chimie Industriala din cadrul Universității Politehnice București, specializarea Tehnologia Substanțelor Anorganice.

Astfel, în mod corect, judecătorul fondului a reținut că expertul propus de ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea cerința din fișa de date a achiziției, anume ca acesta să dețină documente doveditoare ale absolvirii studiilor superioare de profil ingineresc în domeniul instalații pentru construcții, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce este de natură a atrage aplicarea unei reduceri procentuale potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014.

Mai mult, susținerea recurentului reclamant în sensul că condițiile de participare nu erau restrictive, ci indicau un cadru general, fără a restrânge participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică este, de asemenea, nefondată având în vedere faptul că reclamantul a acordat atenție naturii studiilor superioare absolvite de expert, informând participanții la procedură, atât în fișa de date a achiziției, cât și în anunțul de participare, că deținerea unei diplome de licență în domeniul instalații pentru construcții este esențială pentru îndeplinirea cerinței din fișa de date.

Nici faptul că au fost prezentate documente suplimentare care să ateste faptul că expertul ar avea experiență într-un domeniul relevant în îndeplinirea contractului, nu are relevanță, în condițiile în care cerința de studii este clară, iar neîndeplinirea acesteia ar fi atras în mod necesar, respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Referitor la susținerea recurentului că "nu există nicio contestație în ceea ce privește criteriile cu privire la condițiile stabilite de participare la anunțul dat", trebuie menționat faptul că aceste aspecte nu pot constitui o confirmare de respectare și conformare cu prevederile legislației achizițiilor publice, deoarece autoritatea contractantă - Sectorul 3 al Municipiului București este și rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existența sau nu a contestațiilor din partea celor care au participat la procedura de atribuire pe parcursul derulării procedurii, nu poate constitui o justificare pentru încălcarea prevederilor legale.

În speță, este evident că încălcarea normelor legale din materia achizițiilor publice, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecința utilizării eficiente a fondurilor), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Înalta Curte reține că sunt nefondate și criticile recurentului reclamant referitoare la faptul că hotărârea primei instanțe a fost dată în baza unui posibil prejudiciu, și nu unul efectiv.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Nici critica referitoare la aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru cea de-a treia abatere identificată prin Nota de neconformitate, constând în identificarea de neconcordanțe între oferta financiară și Listele de cantități din proiectul tehnic, nu este fondată, urmând a fi respinsă.

Recurentul reclamant a criticat faptul că, în mod greșit, s-a reținut că nu ar fi adus nicio critică cu privire la aplicarea acestei reduceri în cuantum de 5%, însă, prin motivarea acțiunii, reclamantul a criticat tocmai aceste reduceri, fiind nemulțumit de sancțiunea aplicată, iar instanța de fond trebuia să dea eficiență principiului disponibilității.

Cu privire la acest aspect, instanța de control reține că pentru cea de-a treia abatere identificată prin actul atacat, constând în identificarea de neconcordanțe între oferta financiară și Listele de cantități din proiectul tehnic, a fost aplicată o corecție de 5%, însă, din analiza dosarului, nu rezultă că reclamantul ar fi formulat critici concrete cu privire la fapta sancționată prin actul atacat.

În cauză, deși pentru categoria de lucrări identificată de organul de verificare prin nota de neconformitate, în cadrul proiectului tehnic s-au propus anumite cantități, acestea nu se regăsesc reflectate în oferta financiară, depusă în justificarea prețului ofertat.

Astfel, la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare nu a clarificat aceste aspecte, acceptând o ofertă neconformă, ceea ce echivalează cu încălcarea principiului tratamentului egal garantat de prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât privește susținerea recurentului-reclamant referitoare la exercitarea activității de control de către instituții de control ale statului - ANRMAP și UCVAP- Înalta Curte reține că sunt aplicabile prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, în care se arată că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.".

Astfel, contrar celor susținute de recurentul reclamant, verificările ANRMAP nu sunt de natură a înlătura dreptul organului îndreptățit la verificări cu privire la finanțările nerambursabile de a aplica corecții în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând ultimul motiv de recurs formulat de reclamant, respectiv critica recurentului reclamant cu privire la cheltuielile neeligibile, Înalta Curte constată că și acesta este nefondat, urmând a fi respins.

Recurentul susține cu privire la cheltuielile excluse de la rambursare că, întrucât U.A.T. Sector 3 al Municipiului București a îndeplinit toate condițiile impuse de Proiectul Tehnic aprobat de către AM POR, ce a generat devizul general și listele de cantități aferente, cât și prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile pentru DMI 1.2, aceste cheltuieli sunt eligibile.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu această susținere a recurentului, reținând că organizarea de șantier aferentă obiectivelor contractului de finanțare a fost realizată în acord cu Proiectul tehnic, cheltuielile fiind aferente amenajării provizorii pentru construcțiile existente (blocuri de locuințe).

Mai mult, din concluziile expertizei efectuate rezultă că lucrările de organizare de șantier se referă la: WC ecologic, împrejmuire și panou identificare, șopron acoperit și baracă șantier, descrierea lucrărilor provizorii regăsindu-se la fila x a vol. VII, din care reiese că reclamantul s-a obligat prin proiectul tehnic la efectuarea de amenajări provizorii, precum cele enumerate anterior.

Din conținutul scrisorii de informare de la filele x – 104, reiese și faptul că cheltuielile solicitate la decontare privesc lucrări de montare baracă, chirie grup sanitar, chirie container depozitare deșeuri, chirie toaletă WC, chirie birou, vestiar, lucrări de montare plasa de siguranță.

Or, potrivit Proiectului tehnic, se constată că reclamanta și-a asumat obligația de a asigura ea însăși efectuarea lucrărilor de organizare de șantier, iar nu de a închiria aceste lucrări de la un terț,.

Potrivit art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009: "(4) Autoritățile de management/Organismele intermediare au obligația de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar".

Conform art. 5 al Ordinului nr. 2368/2012 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea investițiilor în eficiența energetică a blocurilor de locuințe":

"(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de șantier, lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, activitățile conexe organizării de șantier și cotele legale.

(2) Pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate, aferente construirii provizorii sau amenajării, la construcții existente, de vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, depozite pentru materiale, branșarea la utilități, racorduri, panouri de prezentare, pichete de incendiu (după caz).

(3) Sunt eligibile cheltuielile de desființare a șantierului.

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităților conexe organizării de șantier includ cheltuielile pentru:

a) obținerea autorizației de construire/de desființare a lucrărilor de organizare de șantier;

b) taxe de amplasament;

c) contractele temporare cu furnizorii de utilități și cu unitățile de salubrizare;

d) taxă depozit ecologic;

e) chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public;

f) costurile apei și energiei electrice utilizate în incinta organizării de șantier;

g) montajul utilajelor și echipamentelor necesare desfășurării activității.

(5) Cheltuielile considerate eligibile pentru cote legale cuprind, după caz: cota aferentă Inspectoratului de Stat în Construcții, cota pentru controlul statului în amenajarea teritoriului, urbanism și pentru autorizarea lucrărilor de construcții, cota aferentă Casei Sociale a Constructorilor".

Din prevederile legale mai sus expuse, rezultă că singurele cheltuieli aferente chiriilor, recunoscute ca fiind eligibile, sunt cele pentru ocuparea temporară a domeniului public.

În cauză, din înscrisurile depuse la dosar, reiese că reclamantul a efectuat cheltuieli de închiriere, nu de construire provizorie, care nu se încadrează ca eligibile pentru construire de vestiare, grupuri sanitare, depozite pentru materiale, branșare la utilități, etc.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că aceste cheltuieli solicitate la rambursare, constând în chirii pentru activități conexe organizării de șantier, sunt neeligibile, ele neregăsindu-se în cele enumerate limitativ în cadrul art. 5 din Ordinul nr. 2368/2012 menționat mai sus.

Referitor la cheltuielile aferente facturilor nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015, nr. q/2015, nr. r/2015 și nr. 19108/2015, se reține că reclamantul s-a limitat să invoce faptul că, în urma reverificării situațiilor de lucrări, a facturilor și a ordinelor de plată, plata a fost efectuată corect, astfel că acestea reprezintă cheltuieli eligibile și nu pot fi excluse de la rambursare, fără a aduce însă critici concrete cu privire la modalitatea de calcul a acestora.

Mai mult, din concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză, reiese că nu s-au putut efectua verificări cu privire la natura cheltuielilor identificate în cuprinsul acestor facturi, respectiv dacă sunt aferente unor lucrări care fac parte din categoria lucrărilor de construcții și instalații cu organizare de șantier, regăsite în proiectul tehnic.

Astfel, facturile indicate menționează doar lista blocurilor de referință și valoarea lor, fără alte specificații, iar situațiile de lucrări depuse la dosar se referă la lucrări de organizare de șantier, însă acestea nu se coroborează cu mențiunile din facturi, în condițiile în care valorile sunt diferite.

Referitor la susținerile recurentului reclamant în ceea ce privește aplicabilitatea în prezenta cauză a prevederilor H.G. nr. 28/2008, Înalta Curte apreciază că textul de lege menționat se referă la "Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții" (art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 28/2008).

Astfel, potrivit acestui text de lege, cheltuielile efectuate de către recurentă pot fi incluse într-un "deviz general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții", însă acest lucru nu presupune totodată existența caracterului eligibil al acestor cheltuieli.

În conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. b) și c) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate ale cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2); b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006".

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a reținut că aceste cheltuieli sunt neeligibile.

Recurentul pârât, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a criticat soluția instanței de fond din perspectiva faptului că ofertantul declarat câștigător, respectiv Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L, nu îndeplinea nici la momentul depunerii ofertei și nici la momentul efectuării verificării de către pârâtă, cerința de calificare din fișa de date a achiziției, indicată la pct. III.2.3, respectiv Capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la experiența similară.

În cauza de față, aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

În cadrul cap. III.2.3. - a) Capacitatea tehnică și/sau profesională al Fișei de date a achiziției, reclamanta a formulat următoarea cerință minimă: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a realizat în ultimii 5 ani (raportat la data limită de depunere a ofertelor), în cadrul unuia sau a maximum 3 contracte, lucrări de reabilitare termică/izolare termică a unor imobile în suprafață cumulată de minim 100.000 mp (arie utilă)."

În dovedirea acestei cerințe s-a solicitat prezentarea Formularului 11 - Lista privind principalele lucrări executate împreună cu certificate/documente/recomandări/procese-verbale de recepție (datate, semnate și parafate de către beneficiar - o autoritate contractantă sau un beneficiar privat) prin care se confirmă execuția de lucrări similare pentru suprafața solicitată (pentru contractele de lucrări similare prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară), din care să rezulte beneficiarul contractului; tipul lucrărilor executate; perioada în care s-a realizat contractul; suprafața - aria utilă (mp) pe care s-au executat lucrările similare.

Înalta Curte nu poate reține critica recurentului pârât având în vedere faptul că din înscrisurile depuse la dosar în dovedirea experienței similare rezultă o situație contrară.

Astfel, atât comisia de evaluare, expertul tehnic desemnat în cauză, cât și instanța de fond au avut în vedere și au analizat contractele nr. x/09.09.2010, nr. y/24.05.2012 și nr. 655/23.08.2011, procesele-verbale anexate acestora, precum și certificatele energetice prezentate.

Or, din analiza acestor documente a reieșit că suprafața totală reabilitată termic anterior depunerii ofertei de Asociere este de 113.185, 58 mp, fiind așadar mai mare de 100.000 mp, solicitați prin cerința din fișa de date.

Contrar celor susținute de recurentul pârât, din analiza materialului probator, Înalta Curte constată că pârâtul nu a produs probe în dovedirea situației contrare reținută de instanța de fond și sprijinită de documentele de la dosar.

În aceste condiții, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control reține că nu sunt incidente prevederile art