ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4087/2019

Ședința publică din data de 19 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 09.06.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal (în urma declinării competenței materiale de soluționare a cauzei de către Tribunalul Sibiu prin sentința nr. 540/31.05.2016), reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea de Supraveghere Finanicară și Direcția Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, anularea deciziei nr. 103/13.01.2016 și a deciziei nr. 2648/15.10.2015, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii cu sancțiunea avertismentului.

Prin sentința nr. 2305 din 30 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Direcției Fiscale Locale Sibiu - Serviciul Executare Silită Persoane Fizice, și a respins acțiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; a respins cererea de suspendare a executării deciziei nr. 2648/2015, ca nefondată; a respins acțiunea în anulare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat apel reclamanta A., solicitând schimbarea hotărârii recurate și rejudecarea fondului cauzei.

Prin motivele de apel critică faptul că instanța a reținut că reclamanta a refuzat în mod nejustificat să răspundă solicitărilor ASF din adresele DETA 20125, 22894 și 25344 din 2015, deși la pct. a) a citat din răspunsul recurentei către ASF, prin care aceasta a arătat că mijloacele financiare ale societății nu permit efectuarea unei expertize contabile, iar cumpărarea unor acțiuni de către societate nu este aprobată de către judecătorul sindic.

Mai arată că: nedispunând de înscrisuri pentru a dovedi că a inițiat demersuri în vederea desemnării unui expert autorizat, ASF a considerat, la fel ca instanța de fond, că aceste demersuri nu au fost inițiate; Oficiul Registrului Comerțului nu dispune de experți autorizați independență și că în astfel de situații se apelează la experții de pe lângă Tribunalul Sibiu, iar judecătorul sindic nu a fost de acord cu plata expertului.

Susține că faptul că răspunsul pe care l-a dat ASF nu a fost în sensul dorit de această instituție, nu echivalează cu refuzul de a comunica documentele cerute, în condițiile în care nu a dispus de înscrisuri, sens în care consideră că în mod nelegal a fost sancționată cu o amendă așa de mare.

De asemenea, arată că în mod greșit instanța nu a ținut cont de faptul că societatea se află în procedura insolvenței din anul 2008 și a reținut doar punctul de vedere al pârâtei, în sensul că recurenta este împuternicită să efectueze actele de administrare. Arată că, deși legea îi conferea acest drept, actele de administrare trebuiau analizate în raport cu posibilitățile financiare ale societății, dat fiind faptul că aceasta nu avea disponibilități bănești decât pentru achitarea datoriilor înscrise în tabelul de creanțe.

Astfel, recurenta-reclamantă susține că, în calitate de administrator special, a amânat plata expertizei solicitate de ASF datorită lipsei de lichidități și pentru a nu prejudicia interesele creditorilor societății.

Precizează că nu se putea da prioritate unor obligații născute după alcătuirea tabelului de creanțe și după aprobarea planului de reorganizare.

Într-o altă critică, arată că, deși i s-a aplicat o amendă foarte mare, nici instanța de judecată și nici ASF nu au arătat pericolul social concret al inacțiunii sale.

Susține că începând cu intrarea societății în insolvență în anul 2008, acțiunile societății au fost suspendate de la tranzacționare, conform art. 43 din Legea nr. 85/2006, astfel că acestea nu au mai adus beneficii.

Recurenta-reclamantă reiterează solicitarea de a i se înlocui sancțiunea amenzii aplicate cu un avertisment și arată că nu a susținut că nu trebuie să achite contravaloarea acțiunilor către acționarii care s-au retras din societate, ci că acest lucru nu se putea face la acel moment, societatea fiind în procedura insolvenței și având o situație financiară precară.

Prin încheierea din 08 decembrie 2016, pronunțată în dosarul nr. x/2016, Înalta Curte a dispus recalificarea căii de atac exercitate ca fiind recurs și, pe cale de consecință, comunicarea încheierii către recurenta-reclamantă A. și intimatele-pârâte Autoritatea de Supraveghere Financiară și Direcția Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, urmând ca recurenta-reclamantă A. să motiveze calea de atac, astfel cum a fost recalificată.

Prin motivele de recurs depuse, recurenta-reclamanta A. și-a întemeiat în drept cererea pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., precizând că își menține toate criticile formulate prin cererea de apel.

De asemenea, arată că Legea nr. 151/2014 nu ține cont de situațai societăților aflate în procedura de reorganizare sau de insolvență.

Intimata - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii recurate ca temeinică și legală, precizând că nici în fața instanței de fond și nici în calea de atac, recurenta nu a dovedit o situație contrară celor reținute în actul administrativ celor reținute prin actul administrativ atacat, respectiv încălcarea de către recurentă a prevederilor art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014, respectiv nu a solicitat Oficiului Registrului Comerțului numirea unui expert autorizat independent care să stabilească prețul ce urma să fie plătit de către societate pentru acțiunile deținute de către acționarii care și-au exercitat dreptul de retragere din societate în condițiile Legii nr. 151/2014.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea de Supraveghere Finanicară și Direcția Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, anularea deciziei nr. 103/13.01.2016 și a deciziei nr. 2648/15.10.2015, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii cu sancțiunea avertismentului.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recursul urmând a fi analizat din această perspectivă.

Prin Decizia nr. 2648/15.10.2015, recurenta-reclamantă, în calitate de administrator special al S.C. Libertatea S.A., a fost sancționată de către Consiliul Autorității de Supraveghere Financiară cu amendă în cuantum de 10.000 RON, pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, obligând recurenta să transmită, în termen de 3 zile lucrătoare de la emiterea deciziei, raportul curent privind inițierea demersurilor la Oficiul Registrului Comerțului, în vederea desemnării expertului autorizat independent, conform art. 8 lit. b) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014.

Temeiul de drept al aplicării sancțiunii este reprezentat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și d), art. 3 alin. (1) lit. d), art. 6 alin. (1) și (3), art. 7 alin. (2) și art. 14 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, precum și de dispozițiile art. 2 alin. (5) lit. h), art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a și art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare.

Plângerea prealabilă formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 103/13.01.2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Potrivit art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, text în vigoare la data de 15.10.2015, data emiterii deciziei de sancționare:

"(2) Constituie contravenții următoarele fapte: (...) g) împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de către lege A.S.F., precum și refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea atribuțiilor care îi revin conform legii."

Prin Hotărârea nr. 73 din data de 23.02.2015, emisă de Adunarea Generală a Acționarilor S.C. Libertatea S.A. s-a hotărât ca societatea să nu efectueze demersurile legale în vederea admiterii acțiunilor pe o piață reglementată sau a tranzacționării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare, urmând ca acțiunile să fie retrase de la tranzacționare ca urmare a desființării Pieței Rasdaq.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 151/2014, în situația în care adunarea generală a acționarilor hotărăște ca societatea să nu facă demersurile legale necesare în vederea admiterii la tranzacționare a acțiunilor emise de societate pe o piață reglementată sau a tranzacționării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare, acționarii au dreptul de a se retrage din societate în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Prin urmare, societatea emitentă, prin administratorul special, avea obligația respectării dispozițiilor imperative prevăzute la art. 3 din Legea nr. 151/2014, art. 6 coroborat cu art. 8 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014.

Din perspectiva finalității Legii nr. 151/2014 și a Legii nr. 297/2004, rezultă în mod evident că acestea nu prevăd excepții exprese de la aplicare, în cazul societăților pentru care instanța a dispus deschiderea procedurii insolvenței.

Cu toate acestea, potrivit legii insolvenței, activitatea administratorului special se desfășoară sub controlul administratorului judiciar și al judecătorului sindic, aspect ce nu îl absolvă pe administratorul special de îndeplinirea sarcinilor ce îi incumbă sau măcar de a face dovada că a inițiat astfel de demersuri.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acțiunilor care se tranzacționează pe Piața RASDAQ sau pe piața valorilor mobiliare necotate:

"Consiliile de administrație/directoratele societăților ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe Piața RASDAQ sau pe piața acțiunilor necotate au obligația să convoace și să efectueze demersurile necesare pentru desfășurarea adunărilor generale extraordinare ale acționarilor, în termen de 120 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, în condițiile stabilite de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu scopul dezbaterii de către acționari a situației create de lipsa cadrului legal de funcționare a Pieței RASDAQ, precum și pentru ca aceștia să ia o decizie privitoare la efectuarea de către societate a demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacționare a acțiunilor emise de societate pe o piață reglementată sau a tranzacționării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare, în baza prevederilor Legii nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, și a reglementărilor emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.)".

Conform art. 6 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014 privind statutul juridic al acțiunilor care se tranzacționează pe Piața RASDAQ sau pe piața valorilor mobiliare necotate:

"În vederea stabilirii prețului ce urmează a fi plătit de către societatea ale cărei acțiuni sunt tranzacționate pe Piața RASDAQ pentru acțiunile deținute de acționarii care și-au exercitat dreptul de retragere din societate în situațiile prevăzute de Legea nr. 151/2014, consiliul de administrație/directoratul acesteia are obligația să solicite oficiului registrului comerțului numirea unui expert autorizat independent în termen de cel mult 5 zile lucrătoare ulterioare primirii de către societate a primei cereri de retragere din societate".

Față de dispozițiile art. 8 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, prin adresa A.S.F. nr. x/06.07.2015 s-a solicitat S.C. Libertatea S.A. transmiterea rapoartelor curente aferente inițierii demersurilor la Oficiul Registrului Comerțului, în vederea desemnării unui expert autorizat independent și numirii acestuia, iar prin adresa nr. x/27.07.2015, societatea prin administrator special A. a adus la cunoștința A.S.F. faptul că societatea se află în procedura insolvenței, prevăzută de Legea nr. 85/2006 și că nu a putut da curs demersurilor solicitate, întrucât cheltuiala cu efectuarea unei expertize și posibilitatea cumpărării unor acțiuni de către societate, nu au fost aprobate de către judecătorul sindic.

Ulterior, prin adresa nr. x/07.08.2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta a solicitat S.C. Libertatea S.A. Sibiu ca în termen de 48 de ore să îi transmită documente din care să reiasă că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, precum și posibilitatea cumpărării unor acțiuni, iar prin adresa nr. x/10.09.2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta a solicitat S.C. Libertatea S.A. Sibiu ca în termen de 48 de ore să transmită documente din care să reiasă că judecătorului sindic i-a fost supusă aprobării cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, precum și posibilitatea cumpărării unor acțiuni, iar acesta a respins-o, societatea fiind atenționată cu privire la faptul că lezarea drepturilor acționarilor care au solicitat retragerea din societate și refuzul nejustificat de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea prerogativelor ce îi revin conform legii, constituie contravenții sancționate conform art. 272 și 273 din Legea nr. 297/2004.

Prin urmare, Autoritatea de Supraveghere Financiară a luat act de susținerea recurentei-reclamante referitoare la faptul că societatea se afla în procedura prevăzută de Legea nr. 85/2006, sens în care i-a solicitat acesteia să facă dovada faptului că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala necesară pentru efectuarea unei expertize, respectiv că a supus aprobării judecătorului sindic o astfel de cheltuială.

Cu toate acestea, societatea nu a dat curs solicitărilor Autorității de Supraveghere Financiară, nici măcar celei de a face dovada faptului că a supus aprobării judecătorului sindic cheltuiala cu desemnarea expertului, în condițiile în care această obligație revenea recurentei-reclamante, în calitate de administrator special, care, în conformitate cu dispozițiile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele și pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să își administreze activitatea, calitate în virtutea căreia aceasta trebuia să depună diligentele necesare privind raportarea și/sau publicarea la ASF și BVB a rapoartelor prevăzute de Regulamentul ASF nr. 17/2014.

Astfel, în temeiul art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014 societatea, prin administratorul special, avea obligația de a iniția demersuri la ORC în vederea desemnării unui expert.

În speță, societății Libertatea S.A. i s-a ridicat dreptul de administrare la data de 22.02.2017 în dosarul Tribunalului Sibiu nr. 576/85/2008, astfel că data sancționării recurentei-reclamante, aceasta, în calitate de administrator special, putea efectua în numele și pe contul debitoarei actele de administrare necesare.

În consecință, Înalta Curte constată că susținerile recurentei-reclamante sunt nefondate, în condițiile în care aceasta nu s-a conformat solicitărilor Autorității de Supraveghere Financiară și nici nu a făcut dovada că ar fi întreprins anumite măsuri în acest sens pe lângă administratorul judiciar al societății ori judecătorul sindic.

Sub acest aspect, instanța de control judiciar reține că nu s-a probat împrejurarea că recurenta-reclamantă s-ar fi conformat solicitărilor Autorității de Supraveghere Financiară și ar fi transmis rapoartele curente aferente inițierii demersurilor la Oficiul Registrului Comerțului, în vederea desemnării unui expert autorizat independent și numirii acestuia și nici nu a dovedit că judecătorul sindic nu ar fi aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize ori faptul că judecătorului sindic măcar i-ar fi fost supusă aprobării o astfel de cheltuială.

De asemenea, Înalta Curte reține că nu este negat faptul că Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat prin mai multe adrese respectarea prevederilor legale sus mentionate, ci se invocă de către recurenta-reclamantă faptul că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, deși nu a făcut nicio dovadă în acest sens.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că în mod corect a apreciat prima instanță că în cauză nu se poate dispune înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul, având în vedere faptul că în cazul contravenției prevăzute de art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 287/2004, nefiind vorba despre o faptă de gravitate redusă, în sensul art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, aspect ce reiese, de altfel, și din cuantumul mare al amenzii contravenționale prevăzute de legiuitor pentru această faptă.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 septembrie 2019.