ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3915/2019

Ședința publică din data de 12 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal sub dosar nr. x/2016, reclamantul Municipiul Lupeni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Deciziei nr. 309/26. J0.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Lupeni înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/24.09.2015;

- anularea, în conformitate cu dispozițiile imperative ale art. 21 alin. (29) din O.U.G. nr. 66/2011, a tuturor actelor subsecvente titlului de creanță constând în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de l4.08.2015 privind contractul de finanțare nr. x/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare și modernizare străzi urbane, poduri și șosea de centura în Municipiul Lupeni, județul Hunedoara", cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/14.08.2015;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 14.08.2015 privind contractul de finanțare nr. x/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare și modernizare străzi urbane, poduri și șosea de centură în Municipiul Lupeni, județul Hunedoara", cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/14.08.2015;

- anularea notei de rectificare a erorii materiale constatată în cuprinsul procesului-verbal de constatare nr. x/14.08.2015 pentru contractul nr. x/44/07.05.2012 privind servicii de consultanță referitor la proiectul nr. 1907/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare și modernizare străzi urbane, poduri și șosea de centură în Municipiul Lupeni, județul Hunedoara" cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni.

Prin sentința civilă nr. 178 din 7 iulie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile a formulat recurs reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate.

Față de reținerea instanței în sensul că S.C. A. S.R.L. nu îndeplinea condițiile de atribuire stabilite în cadrul documentației de atribuire referitoare la experiența similară a ofertantului, recurentul a susținut că în cadrul fișei de date achiziție, la secțiunea III2.2.a) capacitatea tehnică și/sau profesională-infomații și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, se regăsesc următoarele condiții: ofertantul trebuie să facă dovada că a executat, în ultimii 5 ani, lucrări similare în valoare cumulată de minim 416.669 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte, respectiv la cerința nr. 4 s-a solicitat declarația privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani.

Prin impunerea condiției de dovedire a experienței similare din maxim 3 contracte s-a urmărit participarea a cât mai mulți operatori la procedură, motiv pentru care s-a și aplicat procedura de cerere de ofertă.

Pornind de la această caracteristică, cerința de dovedire a experienței similare prin prezentarea a maxim 3 contracte nu poate fi considerată ca fiind de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire a vreunui ofertant.

Condiția de atribuire a stabilirii unei valori cumulate de minim 419.669 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte nu a realizat o restricționare a participării la procedura de atribuire a vreunui ofertant calificat să efectueze lucrările, ci a asigurat relevanța lucrărilor ce s-ar fi putut executa în cadrul a 3 contracte a căror valoare cumulată a fost minim 419.669 RON.

A mai criticat hotărârea instanței de fond pentru greșita reținere în senul că reclamantul nu a respectat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Față de această împrejurare, recurentul a susținut că nu au fost încălcate aceste principii, motivat de împrejurarea că s-a permis participarea la procedura de licitație atât a operatorilor mici cu experiență pe anumite categorii de lucrări, dar și a unor operatori capabili să susțină integral lucrarea, astfel încât autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să faciliteze participarea unui număr mare de operatori.

Prin urmare, nu a fost încălcat principiul proporționalității reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, motivat de împrejurarea că măsura administrativă adoptată trebuia să fie una adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit și se impunea să se țină seama de natura neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului, drept pentru care, se poate constata că, prin măsura administrativă adoptată nu au fost evidențiate nici natura neregulilor constatate, nici frecvența acestora și nici impactul financiar al acestora asupra proiectului, astfel încât, măsurile administrative aplicate reclamantului sunt nejustificate.

Intimatul-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca neîntemeiat.

Recurentul-reclamant a formulat răspuns la întâmpinarea formulată de intimatului-pârât prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate și admiterea recursului așa cum a fost formulat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, având în vedere următoarele considerente:

Din Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.08.2015 privind contractul de finanțare x/21.08.2011 - Reabilitare si Modernizare străzi urbane, poduri si sosea de centura in Municipiul Lupeni, județul Hunedoara emisa de Direcția de Constatare si Stabilire Nereguli rezulta ca, urmare a sesizării formulate de Unitatea de Gestionare Nereguli fonduri Europene, s-au efectuat verificări cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție nr. 7/51/13. 11.2014, având ca obiect lucrări suplimentare.

Controlul s-a efectuat în vederea stabilirii eligibilității cheltuielilor in raport de regulile impuse de Comisia Europeana, sub aspectul identificării de nereguli in aplicarea prevederilor contractuale si/sau ale legislației privind achizițiile publice.

S-a constatat ca, in vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări suplimentare nr. 7/51/13.11.2014 denumit "Pod peste Râul Jiul de Vest (Pod Strada x) "- Lucrări la infrastructură, suprastructură, hidrotehnice și racordări cu terasamente la Pod Strada x, de lucrări suplimentare, cu valoarea estimată de 419.699 RON, în cadrul proiectului cod SMIS 6562, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de cerere de oferte prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. x/11.09.2014. Criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut".

Potrivit raportului procedurii nr. 7/48/05.11.2014, au depus ofertă trei operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor și aplicării criteriului de atribuire, oferta S.C. A. S.R.L. a fost declarată câștigătoare.

În urma verificărilor efectuate, s-a constatat ca S.C. A. S.R.L. a fost declarata castigatoare, fiind favorizata de către autoritatea contractanta.

Cu privire la experiența similara solicitata prin fisa de date (2 a in nota de constatare), s-a constatat ca aceasta a fost obținuta de către ofertant in baza susținerii din partea unui terț susținător, S.C. B. S.R.L.. Contractul prezentat ca experiența similara a fost executat de către terț in asociere cu un alta societate, S.C. C. S.R.L., asociere in cadrul căreia terțul a avut calitatea de lider de asociere. Având in vedere ca lucrările de poduri solicitate ca experiența similara au fost executate de asociat S.C. C. S.R.L. si nu de lider S.C. B. S.R.L., terț susținător al ofertantului S.C. A. S.R.L., si ca acesta din urma nu îndeplinește cerința de experiența similara, in mod eronat a fost desemnat castigator in procedura de atribuire, in realitate oferta sa fiind neconforma. Nu s-a respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractanta in documentația de atribuire.

În legătura cu dovedirea experienței similare a ofertanților (2 b in nota de constatare), in fisa de date s-a pus in vedere sa se depună dovezi privind lucrari similare in valoare cumulata de minim 419 669 RON fara TVA, la nivelul a maxim 3 contracte, organele de control au constatat lipsa unei justificări cu privire la limitarea experienței la un număr de maxim trei contracte, în condițiile în care solicitarea referitoare la dovedirea experienței similare prin limitarea la un număr de maxim trei contracte, fără a preciza și vreo limită individuală de valoare a acelor contracte, ar fi putut fi acceptată ca neavând vreun impact în sensul introducerii vreunei restricții.

S-a reținut încălcarea principiului proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, că a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, că nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și, totodată, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Cu privire la conflictul de interese intre S.C. A. S.R.L. si S.C. D. S.R.L. s-a reținut la pct. 3 din Nota de constatare următoarele că S.C. D. S.R.L. este societatea care a întocmit documentația tehnica - proiectul tehnic de lucrări suplimentare si care asigura, in perioada de implementare serviciile de asistenta tehnica din partea proiectantului, precum si serviciile de consultanta, având ca acționar pe E., mama numitei F., acționar si reprezentant legal al firmei S.C. A. S.R.L.. S-a dispus sesizarea DNA/DLAF pentru a se pronunța cu privire la caracterul nepenal sau penal al faptei incriminate, structura de control neavând atribuții in acest sens.

Ca urmare a constatărilor, organul de control a concluzionat ca s-au incalcat legislația naționala, comunitara, precum si prevederile din contractul de finanțare, a constatat abaterea de la legalitate regularitate si conformitate, fiind identificate nereguli in conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancționate cu impunerea unor corecții financiare la valoarea contractelor încheiate.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.08.2015 reclamanta a formulat contestație, respinsă ca nefiind întemeiată prin decizia nr. 309/26.10.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice.

Împotriva deciziei nr. 309/26.10. 2015, reclamanta Unitatea administrativ teritorială municipiul Lupeni a formulat acțiunea în contencios administrativ, prin care a solicitat anularea deciziei nr. 309/2015, anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.08.2015, a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x din 14.08.2015, precum și a notei de rectificarea erorii materiale din cadrul procesului-verbal de constatare 69102 din 14.08.2015 pentru contractul numărul 7/44/705.2012 privind servicii de consultanță referitor la proiectul nr. 1907/21.08. 2011.

Nu este fondată critica recurentului cu privire la abaterea constând în faptul că reclamanta a atribuit contractul societății S.C. A. S.R.L., cu toate că aceasta nu îndeplinea condițiile de atribuire stabilite în cadrul documentației de atribuire.

Dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd următoarele:

"(1)Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă. (2)În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului/candidatului resursele tehnice și profesionale invocate. Persoana ce asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180."

Potrivit dispozițiilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația verificării îndeplinirii cerinței minime de calificare privind experiența similara prin verificarea documentelor prezentate de terț susținător S.C. B. S.R.L..

De asemenea, potrivit art. 34 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligația să verifice modul de îndeplinire a criteriului și să solicite clarificări în acest sens de la ofertant.

În acest sens, terțul susținător S.C. B. S.R.L., in dovedirea îndeplinirii condiției de experiență, a prezentat două contracte: contract de lucrări x din 27.07.2009 și acte adiționale în valoare de 43.530.037,27 RON, în care terțul este asociat cu S.C. C. S.R.L., procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor numărul 9565/2010; contract x/2010, procesul-verbal de recepție nr. x/2010 în valoare de 260. 056,61 RON.

Deși, în cadrul contractului x din 27.07.2009, terțul susținător S.C. B. S.R.L. a avut calitatea de lider de asociere, nu a fost indicată expres contribuția sa din total valoric al contractului, împrejurarea care trebuia să conducă la verificarea îndeplinirii criteriului, conform art. 34 din H.G. nr. 925/2006, de către autoritatea contractantă. În temeiul art. 81 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare avea obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme, fapt ce nu s-a întâmplat în cauză, întrucât autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația privind verificarea îndeplinirii criteriului de atribuire stabilit prin fișa de date a achiziției la secțiunea III.2.3.a. (privind capacitatea tehnică și/sau profesională -informații și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate…),

Cu privire la cerința stabilită prin fișa de date a achiziției la secțiunea III.2.3.a)., privind demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, referitor la criteriile menționate în cadrul art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația respectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, și a celor de la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criterii de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Potrivit art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță raport cu natura și complicitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție care urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativa care se atașează la dosarul achiziției.

Din analiza notei justificative privind alegerea cerințelor minime prezentate de autoritatea contractantă, rezulta că cerința impusă are ca scop să nu se îngrădească posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de licitație și să nu se restrângă concurenta.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut structura de control a M.D.R.A.P. că nu rezultă justificarea cerinței minime impuse, privind solicitarea demonstrării experienței similare prin maxim trei contracte. Nu rezultă în mod concret relevanța solicitării demonstrării experienței similare printr-un număr maxim de 3 contracte. De asemenea, nu este respectat nici principiul proporționalității, prin solicitarea ca nivelul minim cumulat al contractelor să atingă valoarea estimată a contractului care urma să fie atribuit.

Criticile din cererea de recurs privind aceste aspecte nu sunt fondate, în mod corect fiind înlăturate de instanța de fond motivele invocate de reclamantă. Solicitarea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerință, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, conduce în mod nejustificat la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului pentru acei potențiali ofertanți care își pot demonstra capacitatea tehnică și profesională prin executarea de lucrări similare celor care urmau a fi executate în mod distinct în cadrul contractului ce urma a fi atribuit, în conformitate cu dispozițiile menționate din OIUG nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Referitor la motivele din recurs privind faptul că sunt nejustificate măsurile administrative aplicate, instanța de fond a reținut în mod corect că încălcarea obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la aplicarea de corecții financiare, ceea ce constituie o neregulă, așa cum este definită de art. 2. 7 din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1083/2006, iar cu privire la sancțiunile aplicate, a constatat că pentru neregula identificată la pct. 2a s-a aplicat o corecție de 5 % din valoarea contractului, pentru neregula prevăzută la punctul 2b, pentru care este prevăzută o corecție de la 25% din valoarea contractului verificat, cu posibilitatea de reducere la 5%, corecția a fost redusă la 5%, cu aplicarea dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat corecția cea mai mare, de 5%, pentru ambele abateri.

Pentru aceste considerente; Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate aceste considerente în temeiul cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar împotriva sentinței nr. 178 din 7 iulie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 septembrie 2019.