ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4524/2019

Ședința publică din data de 8 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, se constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal la data de 15.12.2015 sub nr. x/2015, astfel, cum a fost modificată, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", anularea Deciziei nr. 2717/24.02.2016 privind soluționarea contestației; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 27.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producție echipamente tehnologice A." emis de Direcția Generală Programe Competitivitate Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" și comunicat la data de 01.09.2015, prin care s-a dispus obligarea Reclamantei la restituirea sumei de 1.713.301,67 RON, constituind valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli; exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1.713.301,67 RON; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

La termenul din 18.03.2016, Curtea a luat act de precizarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, prin Ministerul Finanțelor Publice, prin consilier juridic, în sensul că, potrivit O.U.G. nr. 107/2013, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene în litigiile aflate pe rolul instanțelor naționale se realizează prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice.

Prin sentința nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, astfel cum a fost modificată, ca nefondată.

Totodată, s-a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.. A solicitat admiterea căii de atac promovate, cu consecința casării sentinței recurate, iar pe fond, admiterea acțiunii formulate, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivului de casare invocat, recurenta arată următoarele:

Într-o primă critică, recurenta reclamantă a susținut că hotărârea recurată este nelegală, întrucât instanța de fond a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 21 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011- aspect de nelegalitate de ordin procedural sancționat cu nulitatea în temeiul art. 175 alin. (1) C. proc. civ.

Din perspectivă strict formală, procesul-verbal trebuia să cuprindă în mod obligatoriu poziția structurii de control față de punctul de vedere al societății controlate, potrivit art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, iar lipsa acestei mențiuni, alături de celelalte elemente prevăzute de textul normativ evocat, este de natură să atragă nulitatea actului.

Intimata nu a exprimat o astfel de poziție, ci s-a rezumat exclusiv la copierea textului din punctul de vedere exprimat de societate, fără a răspunde argumentelor de fapt și de drept prezentate în cuprinsul acestuia.

Prin urmare, instanța de fond validează în mod greșit raționamentul pârâtei, afirmând că "Faptul că au fost reluate constatările inițiale nu conduce la o nulitate de formă, atâta vreme cât acestea au fost susținute și de comisia de soluționare a contestației" (pag. 11 para.final din sentința recurată), având în vedere că simpla reluare a constatărilor inițiale nu corespunde cerințelor de formă impuse de art. 21 alin. (21), raportat la art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

O altă neregularitate de ordin procedural constă în încălcarea dreptului la apărare al reclamantei prin nerespectarea principiului contradictorialității și egalității armelor în cursul etapei administrative. Astfel, nu i-au fost comunicate actele pregătitoare care au stat la baza luării deciziei de către autoritate (Adresa nr. x și Răspunsul Consiliului Concurenței, precum și Raportul de audit).

Prin Adresa nr. x/08.09.2015, B. a comunicai faptul că societatea a luat la cunoștință despre aceste documente din cuprinsul proiectului de proces-verbal, respectiv din procesul-verbal, motiv pentru care solicitarea documentelor ar fi trebuit adresată către DGPC.

Acest refuz al B. de furnizare a documentelor solicitate ce au stat la baza emiterii Procesului-verbal este complet nejustificat, având în vedere că, astfel cum reiese în mod clar din cuprinsul proiectului de proces-verbal, OI POS CCE (i.e. B.) este organul care a întocmit atât adresa către Consiliul Concurenței, cât și cel care a solicitat situațiile financiare ce au făcut obiectul Raportului de audit.

Prima instanță a reținut în mod greșit că neprezentarea, de către DGPC, în cursul procedurii administrative, a unor acte esențiale ce au stat la baza emiterii procesului-verbal, nu au produs societății nicio vătămare, de vreme ce acestea au fost prezentate ulterior, în cursul judecății.

Prezentarea ulterioară a actelor nu înlătură, sub nicio formă, încălcarea flagrantă a dreptului la apărare din cursul fazei administrative, acesta fiind golit de conținut ca urmare a faptului că nu și-a putut exprima opinia și nu a putut aduce apărările corespunzătoare în decursul acestei etape.

Conchide că și sub acest aspect au fost încălcate, sub sancțiunea nulității, dispozițiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină în mod obligatoriu poziția exprimată de structura de control competentă față de punctul de vedere al societății controlate, prezentarea ulterioară, în cadrul judecății, a unor acte față de care societatea nu s-a putut apăra în cursul procedurii administrative, nefiind aptă a acoperi vătămarea pricinuită.

In aceste condiții, consideră că toate aceste obligații prevăzute în sarcina structurii de control, dar și drepturile societății garantate de legislația națională și europeană - dreptul la apărare și dreptul de a fi ascultat în mod efectiv și eficient pe durata controlului instituit de art. 41 alin. (1) și (2) litt. a) din Carta drepturilor fundamentale UE -au fost pe deplin ignorate în speță. Astfel, potrivit:

Jurisprudenței naționale - Decizia Curții Constituționale nr. 12/22.01.2013, care interpretează art. 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, conchide că orice persoană are dreptul de a fi ascultată înaintea de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere. Scopul final al acestei norme este acela de a preîntâmpina riscul congestionării rolului instanțelor judecătorești în cauze ce ar putea fi stinse prin simpla ascultare a persoanei implicate.

Jurisprudenței CEJ - în cauza Republica Franceză împotriva Comisiei Comunităților Europene, Curtea a reținut că "pentru ca o asemenea încălcare a dreptului la apărare să atragă după sine anularea deciziei, este necesar să se demonstreze că, în absența acestei nereguli, procedura ar fi putut conduce la un rezultat diferit". Această situație este pe deplin incidență în prezenta cauză, deoarece argumentele și înscrisurile prezentate de Societate conduc la concluzia că interpretarea oferită de DGPC noțiunii de "întreprinderi legate", respectiv "întreprindere mare" este una eronată și că în realitate nu există nicio încălcare a criteriilor de eligibilitate ce trebuiau îndeplinite la momentul aprobării cererii de finanțare.

Consideră că nu pot fi reținute afirmațiile instanței de fond, în sensul că orice vătămare produsă reclamantei prin necomunicarea înscrisurilor ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii a fost acoperită prin depunerea lor la dosar, reclamanta având posibilitatea să formuleze apărări concrete legate de aceste acte.

Prin cea de-a doua critică, încadrată tot la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susținut că hotărârea atacată, prin însușirea raționamentului DGPC, potrivit căruia societatea nu era eligibilă la data contractării fondurilor, întrucât nu se încadra în categoria IMM, este dată cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 - aspecte de nelegalitate de ordin substanțial care rezultă din următoarele:

- Analizată în mod autonom/individual, Societatea îndeplinește toate condițiile pentru a fi calificată ca IMM.

- "Legăturile" pe care aceasta le are cu societățile Tess S.R.L. și C. - fosta Tess E. nu sunt de natură să schimbe această calificare.

- Caracterul de întreprinderi legate (absolut esențial în caracterizarea faptei reținută în sarcina A.) nu poate fi stabilit în abstract, ci prin raportare la metode economice și la probe materiale concrete și efective.

- "Piața relevantă" pe care acționează întreprinderile reprezintă unul dintre elementele fundamentale care stau la baza analizei, stabilirea eronată a pieței relevante de către autoritate infirmând întregul raționament avut în vedere la aplicarea sancțiunii.

- In condițiile în care din probele administrate în prezenta cauză rezultă faptul că cele trei entități - A., Tess S.R.L. și C. - fosta Tess E. - nu activează pe aceeași piață relevantă (a se vedea Raportul Consiliului Concurenței, depus la dosarul cauzei), simpla afirmație/constatare că aceste societăți s-ar afla sub controlul acelorași persoane fizice nu este suficientă pentru a reține incidența dispozițiilor art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

- Textul de lege este extrem de clar în a lega calitatea de "întreprinderi legate" de desfășurarea activității acestora pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente.

- în plus, "controlul comun" exercitat de persoanele fizice este un aspect care trebuie dovedit. Or, în prezenta cauză nu a fost administrată nicio probă concludentă în acest sens.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a)-d) din Legea nr. 346/2004 sunt întreprinderi legate întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a. o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b. o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c. o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d. o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

Potrivit art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente."

Întreprinderile între care unicul element comun îl reprezintă o persoană fizică/grup de persoane fizice pot fi considerate întreprinderi legate doar în ipoteza îndeplinirii a două condiții cumulative:

i) exercitarea controlului de către aceste persoane, de comun acord și ii) desfășurarea activității pe aceeași piață relevantă/piețe relevante adiacente.

În acest context subliniază că legea nu instituie nicio prezumție cu privire la îndeplinirea acestor condiții. Atât exercitarea controlului în mod efectiv, cât și derularea activității pe aceeași piață relevantă/piață relevantă adiacentă trebuie probate în mod concret.

Consideră că raționamentul instanței este contradictoriu prin raportare la probele încuviințate și chiar considerentele sentinței recurate. Astfel, C. și A. nu își desfășoară activitatea pe aceeași piață relevantă/pe piețe relevante adiacente, astfel cum a fost stabilit și prin Punctul de vedere emis de către Consiliul Concurenței.

Contradicția care marchează considerentele instanței de fond rezultă din aceea că aceasta a reținut faptul că "A. S.A. și C. S.A. (fosta Tess E. SRL) nu au fost prezente pe aceleași piețe relevante și nici pe piețe adiacente" (pag. 13 para. 7 din sentința recurată), fără ca această constatare ducă la concluzia că societatea reclamantă și C. nu sunt societăți legate.

Având în vedere că între A. și C. nu exista o relație de natura celor de la art. art. 44 alin. (1) anterior evocat, pentru a demonstra faptul că aceste două întreprinderi sunt întreprinderi legate era necesar a se face dovada îndeplinirii condiției suplimentare - aceea ca aceste întreprinderi să își desfășoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe relevante adiacente, precum și exercitarea controlului în mod concertat de către membrii F..

În cauză nu s-a dovedit în nici un mod exercitarea controlului în mod concertat în cele două societăți. Or, aceasta nu se prezumă.

Consideră că afirmația instanței de fond, conform căreia societățile sunt "întreprinderi legate" pentru simplul fapt că "Reclamanta, Tess S.R.L. și C. S.A. sunt controlate de un grup de persoane fizice (G. și H.) care acționează în mod concertat. " (pag. 15 para. 3 din Sentința recurată), este lipsită de orice fundament.

Noțiunea de "grup de societăți" (sau "grup de persoane fizice") nu cunoaște o recunoaștere legislativă, iar noțiunea nu se suprapune noțiunii de "întreprinderi legate" din Legea nr. 346/2004.

Așa fiind, instanța de fond aplică în mod nepermis analogia, făcând următorul raționament: "Este evident că nu există o suprapunere completă între noțiunea de grup de societăți din ordinul de mai sus (n.n. Ordinul nr. 385/05.08.2010 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind concentrările economice) și cea de întreprinderi legate din Legea nr. 346/2004. Dar, în urma analizării situației de fapt, Curtea constată că ceea ce a constatat Consiliul Concurenței ca fiind grup de societăți în cauza de față reprezintă, totodată, și întreprinderi legate." (pag. 14 para. 4 din sentința recurată).

Pin afirmația formulată în cuprinsul Punctului de vedere, în sensul că "din perspectiva legislației în materie de concurentă, cele două societăți sunt parte a aceluiași grup de întreprinderi, fiind controlate, direct sau indirect, de Ioan și H."(pag. 4 para. final din Punctul de vedere), Consiliul Concurenței și-a limitat afirmația la domeniul dreptului concurenței, aceasta fiind, de altfel, și competența atribuită acestui organ administrativ de către legiuitor, extinderea concluziilor Consiliului și la domenii ce exced ariei de competență a acestuia (a întrerpinderilor legate) reprezintă o analogie ce contravine în mod flagrant principiilor de drept și normei prevăzute la art. 10 C. civ.

În jurisprudența Curții de Apel București s-a reținut că: "Potrivit jurisprudentei CJUE menționată anterior, aspectele învederate pot constitui eventual, indicatori de frauda sau nereguli, rămânând autorității obligația de a demonstra faptul afirmat, anume ca entitățile identificate in actul atacat au acționat concertat spre realizarea obiectivelor si scopului unei entități juridice unice, urmărind depășirea plafonului maxim nerambursabil de 200.000 euro".

Prin urmare, concluzia instanței, fundamentată exclusiv pe simple prezumții, în lipsa analizării oricărui mijloc de probă care să indice existența unei înțelegeri între societățile din "grupul E.", este vădit eronată, contrară atât legii, cât și jurisprudentei CJUE aplicabile în materie.

Simplul fapt că între persoanele fizice care dețin acțiuni/părți sociale în aceste societăți există legătură nu este susceptibil de plano a conduce la afirmația că aceste societăți sunt întreprinderi legate, de vreme ce cele două societăți nu acționează pe aceeași piață relevată, respectiv pe piețe relevante adiacente, desfășoară activități independente una față de cealaltă, nu au nici furnizori și nici clienți comuni și fiecare dintre acestea își coordonează propria activitate în mod independent -aspecte confirmate de Consiliul Concurenței și reținut și în consideretele instanței, iar simpla apartenență la un grup de societăți nu conduce la prezumția unei acțiuni concertate a membrilor grupului.

Prin cea de-a treia critică a susținut că instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile art. 2 din legea nr. 346/2004 - aspect de ordin substanțial, ignorând cu totul faptul că activitatea societății A. (fostă Tess SRL) era suspendată încă din data de 14.12.2009.

Or, nici Legea nr. 346/2004 si, nici Recomandarea Comisiei Europene din 6 mai 2013 privind definiția microîntreprinderilor și întreprinderilor mici si mijlocii (2003/361/CE) ("Recomandarea") și nici ghidurile elaborate în baza acesteia nu conțin lămuriri referitoare la situația unei întreprinderi fără activitate, respectiv dacă aceasta îndeplinește criteriile legii de a "desfășura o activitate pe aceeași piață sau pe o piață adiacentă", astfel cum se reține de altfel și în Proiectul de Proces-verbal: "Ghidurile emise de CE privitor la definiția IMM-urilor nu reglementează acest aspect".

În speță, întrucât activitatea A. S.R.L. era suspendată la data semnării Contractului de finanțare, nu poate fi considerată ca îndeplinind cel de-al doilea criteriu - și anume să "își desfășoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente".

Conform prevederilor art. 2 din Legea nr. 346/2004, "În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înțelege orice formă de organizare a unei activități economice și autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte și fapte de comerț (...), respectiv: societăți reglementate de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, societăți cooperative, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale și întreprinderile familiale, autorizate potrivit dispozițiilor legale în vigoare, care desfășoară activități economice".

Este important de amintit că, din prisma dreptului societăților comerciale, o societate a cărei activitate este suspendată nu poate desfășura nicio activitate comercială, aflându-se într-o stare de inactivitate temporară:

Drept urmare, prin interpretarea per a contrario a prevederilor art. 2 citat din Legea nr. 346/2004, reiese ca societatea A. (fostă Tess S.R.L) nu este o "întreprindere" în sensul Legii 346/2004, aceasta nefiind autorizată să desfășoare nicio activitate economică pe durata suspendării activității, astfel încât nu se poate susține faptul că această societate ar activa pe o piață (care să se dovedească la o analiză ulterioară ca fiind piață relevantă sau adiacentă).

În concluzie, având în vedere situația concretă a acționarului majoritar al A., A. (fostă Tess SRL), nu se poate considera că această societate ar fi activat pe aceeași piață relevantă ca și Tess E., neputându-se stabili între aceste două entități "legătura" prevăzută de art. 4

4

din Legea nr. 346/2004, astfel încât calitatea de IMM a A. nu poate fi pusă în discuție nici din această perspectivă.

În final, solicită instanței de recurs să constate faptul că instanțele au statuat în cauze similare cu privire la nelegalitatea Proceselor-verbale de constatare a neregulilor emise de către DGPC, menționând, cu titlu de exemplu, sentința nr. 197/28.09.2016 pronunțată de Curtea de Apel Oradea în Dosarul nr. x/2016, prin care instanța a dispus în sensul anulării actelor administrative emise de către autoritate și exonerării beneficiarului de la plata sumelor supuse restituirii.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentată prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă ca nefondat.

Analizând recursul reclamantei, actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de pârâtă, Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Reclamanta S.C. A. S.A. a sesizat instanța de contencios administrativ în vederea exercitării controlului de legalitate cu privire la Decizia nr. 2717/24.02.2016 privind soluționarea contestației, precum și la Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 27.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producție echipamente tehnologice A." emis de Direcția Generală Programe Competitivitate Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", prin care s-a dispus obligarea reclamantei la restituirea sumei de 1.713.301,67 RON, constituind valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli, solicitând totodată exonerarea sa de la plata sumei de 1.713.301,67 RON cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență încheiat la data de 26.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producție echipamente tehnologice A.", s-a reținut::

La data semnării contractului de finanțare, reclamanta avea următorii acționari persoane juridice: A. (fosta TESS SRL), cu o cotă de participare de 50,85%; I. S.R.L., cu o cotă de participare de 31,17%; J. S.A., cu o cotă de participare de 13, 19%; A. S.A., cu o cotă de participare de 4,79%.

Prin "Declarația privind încadrarea întreprinderilor în categoria IMM", reclamanta s-a declarat întreprindere legată cu TESS S.R.L. (actuală A. SRL) și întreprindere parteneră cu I. S.R.L.. La data semnării contractului de finanțare, TESS S.R.L. (actuală A. SRL) avea următorii acționari: K. cu cota de 1,20%; G., cu cota de 49,20%; H. cu cota de 49,60%. Societatea are activitatea suspendată din 14.12.2009. La data semnării contractului de finanțare, I. S.R.L. avea următorii acționari: L., cu 40%; M., cu 20%; N., cu 20%; O. cu 20%; P., administrator cu drepturi depline.

În cadrul societății TESS E. S.R.L., acționariatul era următorul: H., cu 96,38 %; Q., cu 0,9 %; G., cu 2,71 %.

S-a mai constatat că cei trei acționari ai Tess S.R.L. dețin împreună cote de participare în următoarele societăți: 59,51 % din pachetul de acțiuni al E. DISTRIBUITON S.R.L.; 40 % din pachetul de acțiuni al R. S.R.L.; 100 % din pachetul de acțiuni al E. INTERNATIONAL S.R.L.; 99,09 % din TESS E. S.R.L.. S-a mai reținut că TESS S.R.L. și TESS E. S.R.L. au același domeniu principal de activitate.

Pârâta a procedat la adunarea cifrelor de afaceri și a numărului de salariați pe anii 2012 și 2013 pentru S.C. A. S.A., S.C. TESS S.R.L., S.C. I. S.R.L. și S.C. TESS E. S.R.L. (aceasta din urmă în plus față de cele două declarate de reclamantă) și a mai reținut că reclamanta este membră din anul 2002 a grupului de firme E. alături de E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A., U. S.A.. Având în vedere indicatorii bilanțieri pe anii 2012 și 2013, s-a concluzionat că beneficiarul era întreprindere mare, iar nu IMM, astfel că nu trebuie să beneficieze de ajutor nerambursabil aplicabil IMM-urilor.

Contestația administrativă, prin care reclamanta a solicitat anularea Procesului Verbal întocmit a fost respinsă de pârâtul DGPC prin Decizie, aceasta reținând, în principal, că Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare contestat a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor de formă stabilite de Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011; S.C. A. S.A. a avut posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere asupra constatărilor echipei de control cuprinse în Proiectul Procesului-verbal; S.C. TESS E. S.R.L. este legată cu S.C. TESS S.R.L. prin intermediul unui grup de persoane fizice care dețin pachetul majoritar de acțiuni cât și a piețelor adiacente pe care acționează și S.C. A. S.A. este legată cu S.C. TESS S.R.L. (acționar majoritar al S.C. A. SA), se constată că S.C. A. S.A. este legată în mod indirect și cu S.C. TESS E. S.R.L.; deoarece A. S.A. face parte dintr-un grup de firma, se poate prezuma că membrii grupului acționează în comun.

Prin sentința recurată prima instanță a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A., reținând următoarele considerente, criticate prin cererea de recurs formulată:

- "autoritatea publică emitentă a respectat principiul motivării actului administrativ. (...) Faptul că au fost reluate constatările inițiale nu conduce la o nulitate de formă, atâta vreme cât acestea au fost susținute și de comisia de soluționare a contestației." (pag. 11 para. 9 din Sentința recurată)

- "Ca urmare a faptului că reclamanta a invocat faptul că nu i-au fost comunicate mai multe acte pregătitoare ale Procesului-verbal [...] Curtea constată că la dosar a fost depusă Suspiciunea de neregulă nr. 16725/28.07.2015 care conține extrase din Raportul de audit întocmit ca urmare a misiunii de audit, lista de verificare eligibilitate și răspunsul nr. 8933 emis de Consiliul Concurenței. Astfel, orice vătămare produsă reclamantei prin necomunicarea acestor înscrisuri ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii a fost acoperită prin depunerea lor la dosar; reclamanta a putut formula apărări concrete legate de aceste acte, astfel că și-a putut exercita efectiv dreptul la apărare" (pag. 12 para. 1 și 6 din Sentința recurată)

- "(...) Curtea va avea în vedere, ca probă relevantă, pentru soluționarea prezentului motiv, răspunsul dat de Consiliul Concurenței la adresa emisă de instanță, în cadrul probatoriului încuviințat de instanță." (...) "Curtea va reține că cele două societăți A. S.A. și C. S.A. (fosta TESS E. SRL) nu au fost prezente pe aceleași piețe relevante si nici pe piețe adiacente." (pag. 12 para. 9, respectiv pag. 13 para. 7 din Sentința recurată)

- "Reclamanta se află în confuzie, atunci când afirmă că pârâta a reținut faptul că reclamanta și C. S.A. (fosta TESS E. SRL) acționează pe piețe adiacente;

pârâta a reținut acest aspect cu privire la grupul de persoane fizice care dețin pachetul majoritar de acțiuni la C. S.A. și S.C. TESS S.R.L.. Cu alte cuvinte, funcționarea pe piețe adiancete a fost reținută doar cu privire la aceste două societăți. Ca urmare, deși reclamanta face o afirmație corectă, cele două societăți A. S.A. și C. S.A. nu au fost prezente pe aceleași piețe relevante și nici pe piețe adiacente, aceasta nu duce la dovedirea netemeiniciei deciziei și a procesului-verbal atacat, cât timp pârâta nu susținuse contrariul." (pag. 13 para. 9 din Sentința recurată) - "Reclamanta, Tess S.R.L. și C. S.A. sunt controlate de un grup de persoane fizice (G. și H.) care acționează în mod concertat." (pag. 15 para. 3 din Sentința recurată).

Înalta Curte împărtășește constatarea primei instanțe în sensul că autoritatea publică emitentă a respectat principiul motivării actului administrativ, aceasta arătând temeiurile de fapt și de drept care au condus la adoptarea măsurii de sancționare, astfel că nu se poate reține producerea față de reclamantă a unei neregularități procedurale care să îi provoace vreo vătămare.

În acest context Înalta Curte reține că susținerea recurentei reclamante, în sensul că structura de control competentă s-a limitat să redea punctul său de vedere fără să-și exprime și poziția față de aceste critici, ar putea constitui un motiv de nulitate numai în măsura în care instanța de contencios administrativ, în cadrul controlului de legalitate efectuat, ar fi putut conchide că o analiză adecvată a acestui punct de vedere în cadrul procedurii administrative ar fi putut conduce organul de soluționare a contestației la o altă concluzie decât cea la care a ajuns autoritatea emitentă. Concluzia se impune având în vedere și faptul că cerințele de formă impuse de prevederile imperative ale art. 21 alin. (21), raportat la art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cerințe care ocrotesc interese particulare, ale căror nerespectare poate atrage sancțiunea nulității relative, virtuale, condiționat de justificarea unei vătămări.

În ceea ce privește critica de nelegalitate referitoare la încălcarea dreptului la apărare, nerespectarea principiului contradictorialității și a egalității armelor, pe motiv că autoritatea emitentă nu a comunicat mai multe acte pregătitoare ale Procesului Verbal (Adresa nr. x și Răspunsul Consiliului Concurenței, precum și Raportul de audit), Înalta Curte își însișește opinia primei instanțe în sensul că această neregularitate nu constituie un motiv care să atragă de drept nulitatea actelor atacate, având în vedere că recurenta reclamanta a luat cunoștință de conținutul acestor acte, atât în etapa procedurii administrative cât și în cursul judecății. Prin urmare, necomunicarea unor înscrisuri ale căror conținut a rezultat din actele care i-au fost comunicate de către autorități, față de care reclamanta s-a putut apăra, nu a fost de natură să-i producă o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea hotărârii recurate, întrucât vătămarea reclamată vizează etapa procedurii administrative și a fost acoperită.

Înalta Curte mai observă, în această ordine de idei, că deși a invocat nulitatea actelor de procedură în temeiul dispozițiilor art. 175 alin. (1) C. proc. civ., recurenta reclamantă nu a formulat critici în ceea ce privește aplicarea de către prima instanță a dispozițiilor art. 177 alin. (3) din Noul C. proc. civ., potrivit cărora, "actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunțării asupra excepției de nulitate a dispărut cauza acesteia.

Prin ce-a de-a două critică, recurenta reclamantă a invocat nelegalitatea hotărârii pentru greșita aplicare a dispozițiilor art. 4

4

din Legea nr. 346/2004 în fundamentarea concluziei în sensul că, la data semnării contractului de finanțare, societatea A. S.A. nu îndeplinea condițiile de eligibilitate pentru obținerea finanțării, întrucât era o intreprindere mare, concluzie la care s-a ajuns în urma analizării indicatorilor bilanțieri pe anii 2012-2013 a Grupului de firme E. (E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A. și U. SA).

În esență, consideră că DGPC, pornind de la declarația sa inițială în sensul că este legată cu societatea Tess S.R.L. (actuala A.), a concluzionat în mod greșit că este legată indirect și cu societatea C. S.R.L. datorită faptului că numiții H. și G. dețin cote de participare în ambele societăți.

În acest sens a susținut că societatea C. nu desfășoară activități pe aceeași piață relevantă pe care acționează reclamanta sau piețe relevante adiacente, prima condiție impusă de art. 4

4

alin (4) din Legea nr. 346/2004, nefiind indicată nici modalitatea în care persoanele fizice cu putere decizională în cele două întreprinderi s-ar fi coordonat într-o manieră care să nască presupunerea că cele două întreprinderi nu ar fi independente una față de cealaltă, în contextul în care acestea nu au furnizori și nici clienți comuni și fiecare își coordonează activitățile în mod independent, pe piețe relevante diferite.

Pentru a răspunde la apărările reclamantei referitoare la încadrarea sa în categoria IMM-urilor, prima instanță a evidențiat că în realitate pârâta a susținut, în plus față de cele declarate de reclamantă cu ocazia depunerii cererii de finanțare, că aceasta fiind legată cu S.C. TESS S.R.L. și parteneră cu I. S.R.L., este legată (indirect) și cu S.C. TESS E. S.R.L., chiar dacă cele două societăți - A. S.A. și fosta TESS E. S.R.L. nu au fost prezente pe aceleași piețe relevante și nici pe piețe adiacente și nu este întrunită ipoteza de la art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

În acest context prima instanță a evidențiat că reclamanta este membră din anul 2002 a grupului de firme E. alături de E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A., U. S.A. și că S.C. TESS E. S.R.L. este legată cu S.C. TESS S.R.L. prin intermediul unui grup de persoane fizice care dețin pachetul majoritar de acțiuni și a piețelor adiacente pe care acționează; a mai reținut că S.C. A. S.A. este legată (direct) cu S.C. TESS S.R.L., astfel că A. S.A. este legată indirect și cu S.C. TESS E. S.R.L..

În mod corect a avut în vedere prima instanță punctul de vedere al Consiliului Concurenței ce a fost comunicat instanței la data de 10.08.2016 - dresa nr. 10146/28.07.2016 conform căreia, din perspectiva legislației în materie de concurență, cele două societăți sunt parte a aceluiași grup de întreprinderi, fiind controlate, direct sau indirect, de Ioan și H..

Concluzia primei instanțe, în sensul că nu este necesar să există o suprapunere completă între noțiunea de "grup de societăți" din legislația concurenței și cea de "întreprinderi legate" din Legea nr. 346/2004), în cauză prezentând relevanță situația de fapt constatată Consiliul Concurenței în sensul ne aflăm în prezenta unui grup de societăți care sunt din punct de vedere economic și competițional întreprinderi legate, nu încalcă dispoziții de drept substanțial sau jurisprudența europenă incidentă.

La data semnării contractului de finanțare, Tess S.R.L. (actuală A. SRL) avea ca acționari cu 98,80 % pe G. și H.. Aceștia din urmă, de asemenea, dețineau 99,09 % din capitalul social al TESS E. S.R.L. (actuala C. SA). Ambele societăți aveau ca obiect de activitate producția de piese și accesorii pentru autovehicule și pentru motoare de autovehicule. Astfel, cele două societăți funcționează pe aceeași piață relevantă și sunt controlate de aceleași persoane fizice: G. și H.. Totodată, Tess S.R.L. (actuală A. SRL) este acționarul majoritar al societății reclamante A. S.A., cu 50,85 % din capitalul social.

Rezultă că, prin intermediul grupului de persoane fizice G. și H., cele trei societăți fac parte din același grup, fiind lipsit de relevanță faptul că, la data semnării Contractului de finanțare, A. (fostă Tess SRL) avea activitatea suspendată. Altfel spus, ceea ce prezintă relevanță este structura acționariatului societăților partenere și legate direct sau indirect, structură prin prisma căreia societățile în cauză își puteau influenta deciziile manageriale în așa manieră încât, chiar și în lipsa derulării unor raporturi juridice, economice sau comerciale în comun se poate deduce că acestea nu sunt independente una față de cealaltă. Drept, urmare, pentru a verifica încadrarea reclamantei ca IMM, în mod corect s-a efectuat o analiză pe baza situațiilor financiare anuale ale întreprinderilor partenere și legate.

De asemenea, în mod corect a reținut prima instanță că cele trei societăți, reclamanta A. S.A., Tess S.R.L. și C. S.A. fiind controlate de un grup de persoane fizice (G. și H.), care acționează în mod concertat, se află în situația reținută de CJUE prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, prin care a reținut următoarele:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi reținut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 octombrie 2019.