D AND B v. AUSTRIA

Comunicat la 23 martie 2015 PRIMEA SECȚIUNE Cererea nr. 40597/12 D și B împotriva Austria depusă la 28 iunie 2012 DECLARAREA FACTELOR Reclamanților, dna D. (prima reclamantă) și dna B. (a doua reclamantă) sunt resortisanți austrici, care s-au născut în 1973 și, respectiv, 1972 și trăiesc în Viena. Ele sunt reprezentate în fața Curții de către dna D. Einwallner, avocat practicant la Viena. Circumstanțele cazului Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de solicitanți, pot fi rezumate după cum urmează. Reclamanții sunt două femei care trăiesc într-o relație stabilă din 2004. Între 2008 și 2009, reclamanții au decis să crească un copil împreună și au convenit cu îngrășământul primului reclamant prin intermediul reproducției asistate medical. Întrucât acest tip de reproducere nu este disponibil pentru cuplurile cu același sex în temeiul legii austriece, procedurile de fertilizare au avut loc într-un spital din Danemarca cu ajutorul spermăi donatoare. La 20 ianuarie 2010, primul reclamant a dat naștere la N., fiul ei. nu are nici o legătură juridică stabilită cu tatăl său, care a acționat ca donator anonim în conformitate cu legislația daneză. În temeiul legii daneze, inseminarea este autorizată în mod expres pentru femeile singure și cuplul feminin cu același sex. Prin urmare, numele ambelor solicitante apar în documentele spitalului danez. Cu toate acestea, în temeiul legii austriece, mama biologică a copilului concepută este singura părinte a copilului, dacă tatăl este necunoscut. Prin urmare, numai primul reclamant are custodia pentru N. Reclamanții au fost cohabitați de mulți ani, N. a trăit toată viața în casa comună a reclamanților și ambele îngrijire pentru N. în comun. La 30 ianuarie 2011, reclamanții au convenit în scris că amândoi ar împărtăși responsabilitatea comună pentru îngrijirea și educarea N. Intenția reclamanților a fost de a împărtăși custodia parentală ( Obsorge ) și de a crea o relație juridică între al doilea reclamant și N. care corespunde relației dintre părinte și copil, fără a întrerupe relația cu mama biologică N., primul reclamant. Reclamanții au solicitat Curtea de District Donaustadt ( Bezirksgericht ) să aprobe acordul de custodie, în sensul că ambele solicitanți vor fi acordate custodie comună peste N. În observațiile lor, ei au explicat că acestea au fost considerate ca o familie de mediu social și chiar la locul de muncă al celui de-al doilea reclamant, primul reclamant și fiul său N. ar fi considerate ca membri ai familiei. Prin urmare, o relație între părinte și copil ar exista nu numai între primul reclamant și mama biologică, ci și cu cel de-al doilea reclamant. Prin hotărârea din 10 martie 2011, Curtea de District Donaustadt a refuzat să aprobe acordul de mai sus, susținând că situația juridică actuală (punctul 186a § 1 coroborat cu secțiunea 187 și secțiunea a Codului Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch )) și jurisprudența stabilită a Curții Supreme (Oberster Gerichtshof ) nu prevedea nici o formă de custodie care produce efectul dorit de solicitanți. Curtea de district a susținut că nu este necesară acordarea custodiei unui părinte adoptiv sau a unui pas părintele, alături de cel al părintelui biologic, care a fost capabil să îndeplinească obligațiile părinților, nu a fost considerată ca fiind necesară în temeiul jurisprudenței actuale (a se vedea, printre altele, hotărârea Curții Supreme în cazul nr. 7 Ob 144/02 f, 25 septembrie 2002). Părinții adoptivi de sex și de sex diferit au fost într-o situație diferită atunci când a venit la acordarea custodiei. Acesta a concluzionat că nu a existat diferență în tratamentul cuplurilor necăsătorite cu același sex și cuplurile de sex diferite necăsătorite, în special deoarece legea austriaca prevedea norme speciale de custodie numai pentru cupluri căsătorite. Acesta a susținut, de asemenea, că recunoașterea parteneriatului pe termen lung al reclamanților nu a putut stabili nici necesitatea de stabilire a unei relații între părinte și copil suplimentar. Reclamanții au apelat. Ei au susținut că restricțiile actuale privind custodia copiilor nu mai reflectă realitatea. Noile modele, cum ar fi familia "patchwork" au apărut și sunt trăite pe scară largă în societate în prezent. Prin urmare, dispozițiile din articolele 90 § 3 și 137 § 4 din Codul Civil, astfel cum au fost modificate de Legea de Reformă a Legii Familienchtsänderungsgesetz din 2009 (FamRÄG 2009 ), ar trebui interpretat în sensul că au creat o posibilitate juridică de a acorda custodia comună pentru cupluri necăsătorite. În plus, au susținut că este necesară aplicarea analogă a secțiunii 167 din Codul Civil la cuplurile homosexuale care au convins un copil prin metode de reproducere asistetă medicală. Ei au susținut că reproducerea asistentă medicală a deschis noi forme de modele de familie, deoarece în cazul fertilizării în vitro cu sperma dintr-un donator anonim, tatăl biologic a fost întotdeauna exclus de la paternitate. Prin urmare, situația reclamanților a trebuit să fie interpretată în sensul că copilul a fost conceput în cadrul relației lor și partenerul mamei biologice a trebuit să fie văzut ca al doilea părinte al copilului, nu ca donator de spermă anonimă. Referind la articolele 8 și 14 din Convenție, au susținut că secțiunea 186 și următoarele. din Codul civil a fost discriminatoriu în sensul că au condus la o diferență nejustificată în tratament, deoarece cuplurile care nu s-au căsătorit cu diferite persoane sexuale au putut împărtăși custodia comună pentru un copil care a fost conceput prin inseminare artificială, dar cuplurile cu același sex nu au fost. Prin urmare, reclamanții au susținut că există o diferență de tratament în temeiul legii, în funcție de faptul că un cuplu de copii care creștea constă din două femei care locuiesc în comun sau dintr-o femeie și un bărbat în aceeași situație. La 13 aprilie 2011, Curtea de Apel din Viena în materie civilă (Landesgericht für Zivilrechtssachen ) a respins apelul reclamanților. Curtea a susținut că toate dispozițiile privind custodia impusă părinților să fie părinți biologici sau adoptivi. Considerând pct. 144, 167 și 177 din Codul Civil, aceasta a susținut că custodia nu poate fi acordată decât părinților biologici sau adoptivi. Prin urmare, dispozițiile privind îngrijirea copiilor din dreptul austriac trebuiau interpretate în sensul că singura custodie a unui părinte ar garanta interesul copilului într-un mod suficient. Legea nu prevedea acordarea de custodie a părinților non-biologici. Curtea a susținut că, în conformitate cu jurisprudența, acordarea de custodie unui îngrijitor de adopție nu a fost posibilă dacă cel puțin un părinte biologic a continuat să aibă custodia. Nu s-a constatat nicio diferență în tratamentul cuplurilor de același sex și de diferite cupluri de sex, deoarece normele care reglementează drepturile părinților adoptivi la custodie erau neutrale în ceea ce privește genul și, prin urmare, s-au aplicat indiferent de orientarea sexuală a persoanelor în cauză. Reclamanții au interzis apelul la punctele de drept în fața Curții Supreme. La 30 noiembrie 2011, Curtea Supremă a respins acest recurs. Acesta a susținut că, din dispozițiile privind drepturile de custodie a părintelor, nici o intenție a legislatorului care ar indica că modelul familial tradițional ar trebui extins la un alt model, de exemplu cel al unui părinte biologic și al unui părinte adoptiv. Prin urmare, nu a existat loc pentru aplicarea analogă a secțiunii 167 din Codul Civil. În ceea ce privește art. 90 § 3 și 137 § 4 din Codul Civil, instanța a susținut că aceste dispoziții nu au menționat decât obligația unui soț de a sprijini celălalt, dar nu dreptul de a acorda custodie comună. Drepturile parentale derivate din modelul tradițional de familie nu au putut fi transferate automat la alte modele familiale, chiar și în conformitate cu dispozițiile noi stabilite în temeiul Legii privind dreptul familiei din 2009. Curtea a susținut în continuare că, în conformitate cu art. 8 § 4 din Legea privind parteneriatul înregistrat (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz ), partenerii înregistrati nu pot adopta un copil; nici adoptarea copiilor vitregi nu este permisă, adică adoptarea copilului unui partener de către celălalt partener. Curtea a susținut că această dispoziție a consolidat interpretarea juridică a faptului că înființarea unui parteneriat înregistrat nu poate fi considerată identică cu modelul părinților biologici. În sfârșit, Curtea Supremă a constatat că nu a existat nicio diferență în tratament, deoarece secțiunile 187 și următoarele ale Codului Civil au aplicat tuturor cuplurilor, fie de sex diferit, fie de același sex. Cuplurile de sex diferite pot fi custodite în comun ca îngrijitoare de adoptivi, chiar dacă nu sunt părinții biologici ai copilului. Cu toate acestea, acest lucru nu ar avea ca rezultat o diferență în tratament, deoarece nu era posibilă custodia comună între părintele adoptiv și părintele biologic, indiferent de orientarea sexuală a cuplului. Secțiunea 90 § 3 din Codul Civil prevede că fiecare soț trebuie să asiste celălalt în exercitarea custodiei pentru copiii săi (de exemplu, dacă un soț nu este părinte al copilului celuilalt soț) într-un mod corespunzător. În cazul în care circumstanțe le impun, el sau ea reprezintă soțul său în materie de custodie în domeniul vieții cotidiane. Secțiunea 137 § 4 din Codul Civil, ca fiind în vigoare în timpul respectiv, prevede că un adult care trăiește permanent împreună cu un părinte și cu copilul său subvârstă, care are o relație familială cu părintele, trebuie să ia toate măsurile rezonabile pentru a proteja interesul copilului. În conformitate cu secțiunea 166 din Codul Civil, în timp ce este în vigoare, mama unui copil născut în afara căsătoriei are custodia exclusivă, ceea ce înseamnă că ea exercită responsabilitatea părintelui, are grijă de copil și a-l crește, reprezentând copilul în materie juridică și gestionând bunurile sale. Secțiunea 167 din Codul Civil în vigoare la momentul respectiv prevede că, dacă părinții unui copil născut în afara căsătoriei trăiesc într-o gospodărie comună, pot accepta să exercite custodia în comun. Curtea trebuie să aprobe acordul dacă este în interesul copilului. Părinții unui copil născut în afara căsătoriei pot, de asemenea, să fie de acord să exercite custodia în comun dacă nu trăiesc într-o casă comună. Un acord în acest sens este, de asemenea, sub rezerva aprobării unei instanțe. În conformitate cu art. 8 § 4 din Legea privind parteneriatul înregistrat ca în vigoare la momentul respectiv, partenerii înregistrati nu pot adopta un copil; nici nu este permisă adoptarea unui copil al unui partener de către celălalt partener. Secțiunea 2 § 1 din Legea de procreare artificială ( Fortflanzungs-medizesesesetz ) prevede că reproducerea asistată este disponibilă numai pentru cuplurile căsătorite sau necăsătorite de sex diferit. În conformitate cu secțiunea 3 § 1 și 2 din Legea de procreare artificială, numai ouăle și sperma cuplului căsătorit sau cuplul necăsătorit pot fi utilizate pentru reproducere asistată. Sperma unui terț poate fi folosită numai dacă soțul sau partenerul este infertil. evoluții recente După hotărârea Curții în cazul X și alții v. Austria ([GC], nr. 19010/07, ECHR 2013), secțiunea 8 § 4 din Legea privind parteneriatul înregistrat a fost modificată în martie 2013. Acum este posibil ca partenerii înregistrați să adopte copiii biologici ai ceilalți. Curtea Constituțională (Verfassungsgerichtshof ) într-o hotărâre recentă a susținut că interzicerea reproducerii medicale asistate pentru cupluri lesbiene constituie o discriminare din motive de orientare sexuală (a se vedea hotărârea din 10 decembrie 2013, cazurile nr. G/162013-16 și G 44/2013-14). În altă hotărâre recentă, Curtea Constituțională a declarat interzicerea cuplurilor cu același sex să adopte copii neconstituționali (decizia din 11 decembrie 2014, Hotărârea nr. G 119/120/2014).Dispozițiile juridice respective vor înceta să fie în vigoare la 31 decembrie 2015. COMPLAINTĂ Reclamanții se plâng în temeiul articolului 8 din Convenție că refuzul de custodie comună pentru N. Se presupune o încălcare a dreptului lor de a respecta viața lor privată și de familie. N., chiar dacă el a fost conceput prin intermediul unei reproducții asistate medical, ar trebui considerat ca fiind conceput în cadrul relației reclamanților. Reclamanții susțin că au suferit discriminări din motive de orientare sexuală, în contravenție cu art. 14 din Convenție, citit coroborat cu art. 8, din cauza refuzului autorităților austriece de a extinde custodia N. a primului reclamant la al doilea reclamant. În sensul articolului 8 § 1 din Convenție s-a observat o ingerință în dreptul reclamanților de a respecta viața lor privată și de familie? În cazul în care a fost justificată interferența în temeiul articolului 8 § 2? Ar fi existat o obligație pozitivă pentru stat în temeiul articolului 8 din Convenție de a acorda cel de-al doilea reclamant custodia partajată pentru primul copil al reclamantului N.? Reclamanții au suferit discriminări din motive de orientare sexuală, în contravenție cu art. 14 din Convenție, citit în conjuncție cu art. 8, din cauza refuzului autorităților austriece de a extinde custodia N. a primului reclamant la al doilea reclamant?

Communicated on 23 March 2015

FIRST SECTION

Application no. 40597/12

D and B

against Austria

lodged on 28 June 2012

STATEMENT OF FACTS

The applicants, Ms D. (the first applicant) and Ms B. (the second applicant), are Austrian nationals, who were born in 1973 and 1972 respectively and live in Vienna. They are represented before the Court by Ms D. Einwallner, a lawyer practising in Vienna.

A.

The circumstances of the case

The facts of the case, as submitted by the applicants, may be summarised as follows.

The applicants are two women who have been living in a stable relationship since 2004. Between 2008 and 2009 the applicants decided to raise a child together and agreed to the fertilisation of the first applicant by means of medically assisted reproduction. As this type of reproduction is not available to same-sex couples under Austrian law, the fertilisation proceedings took place in a hospital in Denmark with the assistance of donor sperm. On 20 January 2010 the first applicant gave birth to N., her son. N. does not have any established legal tie to his father, who acted as an anonymous donor in accordance with Danish law. Under Danish law the insemination is expressly authorised for single women and same-sex female couples. Therefore, the names of both applicants appear in the Danish hospital documents. Under Austrian law, however, the biological mother of the child conceived is the sole parent of the child, if the father is unknown. Therefore, only the first applicant has custody for N. The applicants have been cohabitating for many years, N. has lived all his life in the applicants’ shared home and both care for N. jointly.

On 30 January 2011, the applicants agreed upon in writing that they would both share the common responsibility for the care and upbringing of N. The applicants’ intention was to share parental custody (

Obsorge

) and create a legal relationship between the second applicant and N. corresponding to the parent-child relationship between them, without severing the relationship with N.’s biological mother, the first applicant.

The applicants requested the Donaustadt District Court (

Bezirksgericht

) to approve the custody agreement, to the effect that both applicants would be awarded joint custody over N. In their submissions they explained that they were considered as a family by their social environment and even at the second applicant’s workplace the first applicant and her son N. would be considered as family members. A parent-child relationship would therefore not only exist between the first applicant and the biological mother, but also with the second applicant.

By decision of 10 March 2011 the Donaustadt District Court refused to approve the above agreement, holding that the current legal situation (section 186a § 1 in conjunction with sections 187 et seq. of the Civil Code (

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

)) and the established jurisprudence of the Supreme Court (

Oberster Gerichtshof

) did not provide for any form of custody producing the effect desired by the applicants. The District Court held that there was no need to award custody to a foster parent or step

‑

parent alongside that of the biological parent who was capable to fulfil the parental obligations. An additional parent-child-relationship alongside that of the biological mother was not considered as necessary under the current jurisprudence (see

inter alia

the Supreme Court judgment

in the case no. 7 Ob 144/02 f, 25 September 2002). The District Court further held that same

‑

sex and different-sex foster parents were in a different situation when it came to the award of custody. It concluded that there was no difference in treatment of unmarried same-sex couples and unmarried different-sex couples, especially because Austrian law foresaw special rules of custody only for married couples. It further held that the recognition of the applicants’ long-term partnership could not establish the necessity for the establishment of an additional parent-child-relationship either.

The applicants appealed. They argued that the current restrictions on child custody did not reflect the reality anymore. New models such as the “patchwork” family have emerged and are widely lived in society nowadays. Therefore the provisions in sections 90 § 3 and 137 § 4 of the Civil Code, as amended by the Family Law Reform Act of 2009 (

Familienrechtsänderungsgesetz, FamRÄG 2009

), should be interpreted in the sense that they created a legal possibility to award joint custody for non-married couples.

Moreover, they argued that there was a need for the analogous application of section 167 of the Civil Code to homosexual couples who concieved a child by methods of medically assisted reproduction. They argued that medically assisted reproduction opened new forms of family models since in case of in-vitro fertilisation with sperm from an anonymous donor, the biological father was always excluded from paternity. Therefore, the situation of the applicants had to be interpreted in the sense that the child was conceived within their relationship and the biological mother’s partner had to be seen as the second parent of the child, not the anonymous sperm donor.

Referring to Articles 8 and 14 of the Convention, they argued that sections 186 et seq. of the Civil Code was discriminatory in that they led to an unjustified difference in treatment,because non-married different-sex couples were able to share joint custody for a child that was conceived by artificial insemination, but same-sex couples were not. The applicants therefore argued that there was a difference in treatment under the law depending on whether a couple raising children consisted of two women cohabiting or of a woman and a man in the same situation.

On 13 April 2011, the Vienna Court of Appeal in Civil Matters (

Landesgericht für Zivilrechtssachen

) rejected the applicants’ appeal. The court held that all the provisions concerning custody required the parents to be biological or adoptive parents. Relying on sections 144, 167 and 177 of the Civil Code, it held that custody could only be granted to the biological or adoptive parents. The child care provisions in Austrian law were therefore to be interpreted in the sense that the sole custody of one parent would guarantee the child’s interest in a sufficient manner. The law did not provide the award of custody to non-biological parents. The court held that according to jurisprudence, the award of custody to a foster carer was not possible if at least one biological parent continued to have custody. It found no difference in treatment of same-sex and different-sex couples, because the rules governing foster parents’ rights to custody were gender-neutral and thus applied irrespective of the sexual orientation of the persons concerned.

The applicants lodged an appeal on points of law with the Supreme Court.

On 30 November 2011, the Supreme Court dismissed this appeal. It held that from the provisions concerning parental custody rights, no intention of the legislator transpired which would indicate that the traditional family model should be extended to another model, e.g. that of a biological parent and a foster parent. Hence, there was no room for an analogous application of section 167 of the Civil Code. Concerning sections 90 § 3 and 137 § 4 of the Civil Code, the court held that these provisions only stated the obligation of one spouse to support the other, but not the right to award joint custody. Parental rights deriving from the traditional family model could not automatically be transferred to other family models, even under the newly established provisions under the Family Law Reform Act 2009. The court further held that pursuant to section 8 § 4 of the Registered Partnership Act (

Eingetragene Partnerschaft-Gesetz

), registered partners are not allowed to adopt a child; nor is the adoption of stepchildren permitted, that is to say, the adoption of one partner’s child by the other partner. The Court held that this provision strengthened the legal interpretation that the establishment of a registered partnership could not be considered identical with the model of biological parents.

Finally, the Supreme Court found that there had been no difference in treatment, as the sections 187 et seq. of the Civil Code applied to all couples, whether of different sex or of the same sex. Different-sex couples can be given joint custody as foster carer even though they are not the biological-parents of the child. However, this would not result in a difference in treatment, as joint custody between foster parent and biological parent was not possible, irrespective of the couple’s sexual orientation.

B.

Relevant domestic law

Section 90 § 3 of the Civil Code provides that each spouse has to assist the other in exercising custody for his or her children (i.e. if one spouse is not the parent of the other spouse’s child) in an appropriate manner. If circumstances so require, he or she represents his or her spouse in custody matters of everyday life.

Section 137 § 4 of the Civil Code as in force at the relevant time states that an adult permanently living together with a parent and his or her under

‑

-aged child, who is in a family relationship with the parent, has to take every reasonable measure to protect the child’s best interest.

Pursuant to section

166 of the Civil Code as in force at the relevant time, the mother of a child born outside marriage has sole custody, meaning that she exercises parental responsibility, caring for the child and raising him or her, representing the child in legal matters and managing his or her assets.

Section 167 of the Civil Code as in force at the relevant time provides that if the parents of a child born outside marriage are living in a common household, they can agree to exercise custody jointly. The Court has to approve the agreement if it is in the child’s best interest. The parents of a child born outside marriage can also agree to exercise custody jointly if they are not living in a common household. An agreement to to that effect is also subject to the approval of a court.

Pursuant to section 8 § 4 of the Registered Partnership Act

as in force at the relevant time, registered partners are not allowed to adopt a child; nor is the adoption of one partner’s child by the other partner permitted.

Section 2 § 1 of the Artificial Procreation Act (

Fortpflanzungs-medizingesetz

) provides that assisted reproduction is available only to married or unmarried different-sex couples.

Pursuant to section 3 § 1 and 2 of the Artificial Procreation Act, only the eggs and sperm of the married couple or non-married couple can be used for assisted reproduction. The sperm of a third party can only be used if the husband or partner is infertile.

Recent developments

Following the Court’s judgment in the case

X and Others v. Austria

([GC], no. 19010/07, ECHR 2013), section 8 § 4 of the Registered Partnership Act was amended in March 2013. It is now possible for registered partners to adopt the biological children of the other.

The Constitutional Court (

Verfassungsgerichtshof

) in a recent judgment has held that the prohibition of medically assisted reproduction for lesbian couples amounts to discrimination on grounds of sexual orientation (see judgment of 10 December 2013, cases no. G/162013-16 and G 44/2013-14).

In another recent judgment, the Constitutional Court declared the prohibition for same-sex couples to adopt children unconstitutional (judgment of 11 December 2014, case no. G 119-120/2014). The respective legal provisions will cease to be in force on 31 December 2015.

COMPLAINTS

The applicants complain under Article 8 of the Convention that the denial of joint custody for N. amounted to a violation of their right to respect for their private and family life. N., even though he was conceived by means of medically assisted reproduction, should be considered as having been conceived within the applicants’ relationship. The applicants claim that the have suffered discrimination on grounds of their sexual orientation, contrary to Article 14 of the Convention read in conjunction with Article 8, because of the refusal of the Austrian authorities to extend the first applicant’s custody of N. to the second applicant.

QUESTIONS TO THE PARTIES

1.

Has there been an interference with the applicants’ right to respect for their private and family life, within the meaning of Article 8 § 1 of the Convention? If so, was the interference justified under Article 8 § 2?

2.

Would there have been a positive obligation for the State under Article 8 of the Convention to grant the second applicant shared custody for the first applicant’s child N.?

3.

Have the applicants suffered discrimination on grounds of their sexual orientation, contrary to Article 14 of the Convention read in conjunction with Article 8, because of the refusal of the Austrian authorities to extend the first applicant’s custody of N. to the second applicant?