3ra-1525/15 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: N. Mazur nr. 3ra-1525/15 instanţa de apel: V. Pruteanu, L. Popova, A. Gavriliţa ÎNCHEIERE 18 noiembrie 2015 mun. Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţa: Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Valentina Clevadî examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Ruslan Băbălău împotriva Curţii de Conturi a Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 20 mai 2015 prin care a fost respins apelul declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala şi menţinută hotărârea Judecătoriei Centru, mun.

Chişinău din 20 februarie 2015, prin care a fost respinsă acţiunea constată: La 07 martie 2013, Ruslan Băbălău a depus cerere de chemare în judecată împotriva Curţii de Conturi a RM cu privire la contestarea actului administrativ. În motivarea acţiunii a invocat că a fost angajat în calitate de auditor intern al Curţii de Conturi a RM, pe perioada activităţii sale nu a fost niciodată sancţionat, îndeplinindu-şi în mod conştiincios obligaţiile de serviciu. Afirmă că potrivit pct. 1 al ordinului Curţii de Conturi a RM nr. 279 din 13 decembrie 2012 cu privire la desfăşurarea procedurii de evaluare a performanţelor profesionale ale funcţionarilor publici din cadrul Curţii de Conturi, a fost stabilită perioada de evaluare a performanţelor profesionale ale funcţionarilor publici din cadrul Curţii de Conturi pentru anul 2012, de la 17 decembrie 2012 până la 17 ianuarie 2013, inclusiv.

Menţionează că potrivit listei funcţionarilor publici supuşi evaluării, anexă la ordinul Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012, dânsul este indicat la nr. 105, Mihai Gheorghe fiind evaluatorul său, iar Serafim Urechean - contrasemnatarul. Relatează că la 22 decembrie 2013, a fost invitat la evaluatorul său Mihai Gheorghe care i-a zis să se autoevalueze. 1 În aceiaşi zi, el i-a prezentat lui Mihai Gheorghe fişa de evaluare semicompletată, la care i s-a spus că aceasta urmează a fi completată la rubrica 6 „necesităţi de dezvoltare profesională a funcţionarului public evaluat”. Mai notează că Mihai Gheorghe a scris că fişa de evaluare la rubrica 6 trebuie să conţină textul: necesită ridicarea nivelului profesional prin aplicarea cadrului normativ în practică ca recomandările să aducă valoare adăugată unităţilor auditate.

De asemenea, necesită abţinerea certificatului de audit intern ce ar contribui la eficacitatea, eficienţa şi calitatea muncii a auditului intern. Menţionează că la 28 decembrie 2013, i-a fost adusă la cunoştinţă fişa de evaluare în care a fost evaluat cu media aritmetică de 2,25, ceea ce constituie calificativul/nivelul „satisfăcător” şi s-a semnat în fişa de evaluare precum că a luat cunoştinţă cu aceasta. Ulterior, la 23 ianuarie 2013, şefa Secţiei cadre i-a solicitat completarea repetată a fişei de evaluare, care însă nu i-a fost adusă la cunoştinţă.

Susţine că în cea de-a doua fişă de evaluare, dânsul a fost evaluat de către Serafim Urechean, dar nu de către Mihai Gheorghe, care conform ordinului Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012 era stabilit ca fiind evaluatorul său, Serafim Urechean nu era în drept să-1 evalueze, deoarece nu a fost împuternicit în acest sens, fapt ce reprezintă o încălcare a ordinului Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012. Menţionează că evaluatorul Serafim Urechean nu i-a adus la cunoştinţă cu cel puţin 3 zile lucrătoare înainte de data realizării interviului de evaluare fişa de evaluare, lista obiectivelor şi a indicatorilor de performanţă pentru următoarea perioadă evaluată, fapt ce de asemenea, constituie o încălcare a procedurii de evaluare.

Afirmă că o altă încălcare constă în faptul că un interviu de evaluare propriu-zis nu a avut loc, fiindu-i prezentată doar fişa de evaluare semnată de către Serafim Urechean. Indică că la 01 februarie 2013, când şefa Secţiei cadre i-a solicitat contrasemnarea fişei de evaluare, cu stabilirea calificativului insuficient, dânsul a scris că nu este de acord. Afirmă că o altă încălcare a ordinului Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012, constă în faptul că evaluarea efectuată de către Serafim Urechean a avut loc la 23 ianuarie 2013, pe când în ordinul nr. 279 se prevede expres că perioada de evaluare a performanţelor profesionale ale funcţionarilor publici din cadrul Curţii de Conturi pentru anul 2012, este de la 17 decembrie 2012 până la 17 ianuarie 2013, inclusiv.

Consideră evaluarea efectuată de către Serafim Urechean la 23 ianuarie 2013 ca una tardivă ce constituie o încălcare a procedurii de evaluare. Remarcă că la 04 februarie 2013, el în termen de 3 zile lucrătoare de la data aducerii la cunoştinţă a rezultatelor evaluării a depus o contestare prin care a indicat despre încălcările menţionate. Indică că la 05 februarie 2013, prin ordinul Curţii de Conturi nr. 19 a fost constituit grupul de contestare pentru examinarea contestaţiei lui, care însă 2 contravine pct. 86 a Hotărârii Guvernului nr. 201, unde este indicat în mod expres că conducătorul autorităţii publice, în termen de 5 zile lucrătoare de la data depunerii contestaţiei, o va examina în comun cu evaluatorul, contrasemnatarul, funcţionarul public evaluat şi serviciul resurse umane.

Remarcă că în grupul de examinare a contestaţiei nu trebuiau să fie incluşi Valeriu Chiţcan - membrul Curţii de Conturi, Ecaterina Paknebad - membrul Curţii de Conturi, Angela Pascaru - Preşedintele Comitetului sindical, Victor Munteanu - şef Direcţie în cadrul Direcţiei Generale I, Angela Curchin - Şef-adjunct Direcţie Generală metodologie, planificare şi analiză, Ana Saichin - şef Direcţie juridică, Natalia Balaban-Uncu - controlor principal în Direcţia Generală metodologie, planificare şi analiză, prin urmare ordinul nr. 19 din 05 februarie 2013 este unul ilegal. Consideră că contestarea lui a fost examinată de către persoane care prin lege nu erau în drept să examineze această contestaţie, deoarece pct. 86 a Hotărârii Guvernului nr. 201, stabileşte în mod expres persoanele care examinează contestaţia funcţionarului public.

Susţine că la de 11 februarie 2013, i-a fost adus la cunoştinţă ordinul nr. 12-p cu privire la rezultatele examinării contestaţiei depuse privind dezacordul cu calificativul de evaluare a performanţelor personale, fiindu-i acordat calificativul de evaluare „satisfăcător” pentru perioada evaluată 01 ianuarie 2012 – 31 decembrie 2012. Afirmă că grupul de examinare a contestaţiei a încălcat prevederile pct. 15, 16, 40, 71 din Hotărârea Guvernului nr. 201, care prevăd că funcţionarului public i se stabileşte în baza punctajului final obţinut din suma mediei aritmetice obţinută la evaluarea îndeplinirii obiectivelor şi a mediei aritmetice obţinută la aprecierea nivelului de manifestare a criteriilor de evaluare, împărţit la doi, însă grupul de examinare a contestaţiei nu i-a examinat contestaţia în sensul admiterii sau respingerii contestaţiei.

Relatează că la 07 februarie 2013, a depus o cerere/contestare nr. I -14, prin care a informat preşedintele Curţii de Conturi că contestă ordinul nr. 19 din 05 februarie 2013, deoarece între el şi membrii grupului de examinare a contestaţiei ar exista conflicte de interese, solicitând excluderea persoanelor menţionate din această comisie, din considerentul că în anul 2012, Mihai Gheorghe, şeful aparatului la indicaţia lui Serafim Urechean a distrus un dosar permanent al unei misiuni ad-hoc de audit intern, pe parcursul anului 2012, a realizat două misiuni de audit intern în Direcţia metodologie şi analiză, solicitând excluderea Angelei Pascaru, membru al Curţii de Conturi care coordonează activitatea acestei direcţii, precum şi excluderea Angelei Curchin, şef-adjunct a acestei direcţii, care are o tangenţă directă asupra activităţii sale pe parcursul anului.

Menţionează că în anul 2012, a realizat o misiune de audit intern ce ţine de achiziţiile publice la Curtea de Conturi, preşedinte a acestei comisii fiind Victor Munteanu, consideră că şi această persoană este subiectivă şi urmează a fi exclusă. 3 Afirmă că până la momentul actual nu a primit niciun răspuns la cererea/contestarea nr. I -14 din 07 februarie 2013, iar pârâtul nu a acţionat în niciun mod, fapt care contravine prevederilor legii. Mai notează că în Ordinul Curţii de Conturi a RM nr. 13-p din 11 februarie 2013, este indicat ca temei de drept al destituirii din funcţie art. 64 lit. d) din Legea cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, însă un asemenea articol cu o asemenea literă nu există în Legea menţionată.

Îşi întemeiază pretenţiile în baza dispoziţiilor pct. 11, 15, 16, 40, 60, 61, 62, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 74, 84, 85, 86, 89 Hotărârea Guvernului nr. 201 din 11 martie 2009 privind punerea în aplicare a prevederilor Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, art. 24, 25, 34, 68, 64 Legea cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului, art. 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12 Legea cu privire la conflictele interese, art. 2 Legea Curţii de Conturi, art. 16 Legea contenciosului administrativ, art. 10, 14, 90, 327, 329, 330, 354, 355 Codul muncii.

Solicită admiterea acţiunii, anularea ca fiind ilegale în fond şi emise contrar prevederilor legii şi cu încălcarea procedurii stabilite a ordinului emis de Curtea de Conturi nr. 13-p din 11 februarie 2013, ordinului nr. 12-p din 11 februarie 2013, nr. 19 din 05 februarie 2013, obligarea pârâtului de a-l restabili în funcţia anterior deţinută de auditor intern al Curţii de Conturi a RM, încasarea salariului pentru privarea ilegală de posibilitatea de a munci în mărime de 4300 lei lunar până la pronunţarea hotărârii şi repararea prejudiciului moral cauzat în legătură cu concedierea ilegală în mărime de 10000 lei. Prin hotărârea Judecătoriei Centru, mun. Chişinău din 03 iunie 2013 a fost respinsă integral acţiunea, ca fiind neîntemeiată.

Prin încheierea Judecătoriei Centru, mun. Chişinău din 24 septembrie 2013 a fost admisă cererea Curţii de Conturi a RM cu privire la corectarea greşelilor, a fost corectată greşeala strecurată în textul hotărârii nr. 3CA-920/13 din 03 iunie 2013 şi anume, a considera corect fiind penultimul aliniat din pag. 5 cu următorul conţinut: Cercetând esenţa cererii, în raport cu materialele prezentate, ţinând cont de explicaţiile ambelor părţi, instanța conchide că aceasta este neîntemeiată şi pasibilă de a fi respinsă integral din următoarele considerente. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 19 decembrie 2013 a fost admis apelul declarat de Ruslan Băbălău, casată hotărârea primei instanţe, cu trimiterea cauzei la rejudecare în aceeaşi instanţă, în altă componenţă.

La 20 noiembrie 2014, Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala a depus cerere de chemare în judecată concretizată împotriva Curţii de Conturi a RM şi Serafim Urechean, prin care a solicitat admiterea acesteia, anularea ca fiind ilegale în fond şi emise contrar prevederilor legii şi cu încălcarea procedurii stabilite a ordinului emis de Curtea de Conturi nr. 13-p din 11 februarie 2013, ordinului nr. 12-p din 11 februarie 2013, nr. 19 din 05 februarie 2013, obligarea pârâtului de a-l restabili în funcţia anterior deţinută de auditor intern al Curţii de Conturi a RM, încasarea salariului pentru privarea ilegală de posibilitatea de a munci în mărime de 4300 lei lunar până la pronunţarea 4 hotărârii şi repararea prejudiciului moral cauzat în legătură cu concedierea ilegală în mărime de 10000 lei.

Prin hotărârea Judecătoriei Centru, mun. Chişinău din 20 februarie 2015 a fost respinsă acţiunea, ca fiind neîntemeiată. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 20 mai 2015 a fost respins apelul declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala şi menţinută hotărârea Judecătoriei Centru, mun. Chişinău din 20 februarie 2015. La 30 septembrie 2015, Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitând admiterea acestuia, casarea integrală a deciziei recurate şi a hotărârii primei instanţe, cu trimiterea cauzei la rejudecare în instanţa de apel în alt complet de judecători. În motivarea recursului a invocat dezacordul cu decizia recurată, considerând-o ilegală şi neîntemeiată.

Susţine că potrivit listei funcţionarilor publici supuşi evaluării, anexă la ordinul Curţii de Conturi a RM nr. 279 din 13 decembrie 2012, dânsul este indicat la nr. 105, Mihai Gheorghe fiind evaluatorul acestuia, iar Serafim Urechean - contrasemnatarul. Consideră că evaluarea efectuată de către Serafim Urecheanu contravine ordinul Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012, fiind încălcată astfel procedura de evaluare, deoarece el a fost evaluat de o persoană neîmputernicită.

Menţionează că concluziile instanţei de fond şi de apel în sensul că doar Serafim Urecheanu, în calitate de preşedinte al Curţii de Conturi şi în temeiul pct. 62 lit. a) a Hotărârii de Guvern nr. 201, era în drept să-l evalueze, corespunde prevederilor legale, însă instanţa de fond şi de apel a omis să se expună asupra faptului că această evaluarea a fost efectuată cu încălcarea procedurii stabilite în ordinul Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012, în care evaluator a fost indicat Gheorghe Mihai, iar acest ordin nu a fost modificat şi Serafim Urechean nu a fost indicat în calitate de evaluator.

Remarcă că atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel nu au răspuns la încălcarea invocată de el precum că a fost evaluat tardiv de Serafim Urechean, contrar procedurii stabilite în ordinul Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2013. Afirmă că instanţa de fond şi de apel au omis să se expună asupra faptului că această evaluarea a fost efectuată cu încălcarea procedurii stabilite în ordinul Curţii de Conturi nr. 279 din 13 decembrie 2012, în care este indicată o perioadă restrânsă de evaluare: de la 17 decembrie 2012 până la 17 ianuarie 2013, inclusiv, iar acest ordin nu a fost modificat şi perioada de evaluare nu a fost extinsă. Susţine că instanţele ierarhic inferioare nu au dat răspuns nici la argumentul din apel cu privire la faptul că contestaţia lui a fost examinată de către persoane cu care era în conflict de interese.

Consideră că preşedintele Curţii de Conturi a RM, Serafim Urechean era obligat să recuze membrii grupului de contestare şi anume, Mihai Gheorghe, 5 Angela Pascaru, Angela Curchin şi Victor Munteanu, şi să delege alţi membri supleanţi ai grupului de contestare. Afirmă că concluziile instanţei de fond şi de apel sunt contradictorii, pe de o parte, instanţa constată că nu a existat un conflict de interese între el şi membrii comisiei, iar pe de altă parte consideră că însăşi faptul că recurentul în calitatea sa de auditor a verificat sub unele aspecte activitatea acestor membri ai grupului de examinare a contestaţiei, nu poate constitui temei de recuzare a acestora. Mai notează că instanţele ierarhic inferioare au trecut cu vederea şi invocarea de către el că actele solicitate a fi anulate, contravin prevederilor art. 12 alin. (l) a Legii cu privire la conflictele de interese, motiv pentru care consideră hotărârea instanţei de fond şi de apel nemotivată.

Susţine că nici instanţa de fond, nici instanţa de apel nu s-au expus asupra destituirii lui din funcţie în baza unui temei de drept care nu există în lege. Remarcă că angajatorul, adică Curtea de Conturi a emis ordinul nr. 13-p la 11 februarie 2013, prin care l-a destituit din funcţia publică din 11 februarie 2013, comunicându-i ordinul de destituire în aceeaşi zi, a încălcat prevederile art. 64 alin. (1) al Legii nr. 158 din 04 iulie 2008. În conformitate cu art. 434 alin. (1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. Din materialele dosarului rezultă că copia deciziei recurate a fost expediată în adresa părţilor la 15 iunie 2015, fapt confirmat prin scrisoarea de însoţire (f. d. 41, Vol. III), însă careva date despre recepţionarea acesteia de către recurent, la materialele dosarului, lipsesc.

Astfel, se constată că recurentul s-a conformat prevederilor legale şi a declarat recursul în termenul legal. Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul este inadmisibil din considerentele ce urmează. În conformitate cu art. 432 alin. (1) CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Alineatele (2) şi (3) ale aceluiaşi articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabileşte că săvârşirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul şi în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluţionarea greşită a pricinii sau în cazul în care instanţa de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanţa judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului. Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC.

Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de Ruslan Băbălău, 6 reprezentat de avocatul Petru Plamadeala, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC. Prin urmare, argumentele recursului nu indică la încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanţa de apel, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu şi temeinicia în fapt.

În acest context, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC. Aici, completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie relevă că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala, asemenea aspecte nu se regăsesc.

Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala ca inadmisibil. În conformitate cu art. art. 270, art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, dispune: Recursul declarat de Ruslan Băbălău, reprezentat de avocatul Petru Plamadeala se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Valentina Clevadî 7