3ra-1349/15 — Anularea actului administrativ

prima instanţă: L.Brînză dosarul nr. 3ra-1349/15 instanţa de apel: D. Manole , S. Arnăut, E. Fistican ÎNCHEIERE 15 octombrie 2015 mun. Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţa: Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Valentina Clevadî examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Serghei Rusev în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Serghei Rusev împotriva Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova şi Inspectoratului General al Poliţiei al Republicii Moldova cu privire la încasarea plăţilor salariale pentru munca prestată suplimentar, a penalităţii de întârziere şi repararea prejudiciul moral împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 28 aprilie 2015 prin care a fost respins apelul declarat de Serghei Rusev şi menţinută hotărârea Judecătoriei Centru, mun.

Chişinău din 21 octombrie 2014, admisă cererea de apel declarată de Sergiu Şişcov, casată încheierea Judecătoriei Centru, mun. Chişinău din 06 iunie 2014, soluţionat demersul Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova şi respinsă cererea reprezentantului Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova de atragere în calitate de intervenient accesoriu din partea pârâtului pe Sergiu Şişcov constată: La 23 decembrie 2013, Serghei Rusev a depus cerere de chemare în judecată împotriva MAI al RM şi IGP al RM cu privire la încasarea plăţilor salariale pentru munca prestată suplimentar, a penalităţii de întârziere şi repararea prejudiciului moral.

În motivarea acţiunii a invocat că a activat în cadrul organelor afacerilor interne începând cu 30 iulie 2003 până la 03 mai 2013, timp în care a deţinut mai multe funcţii, fapt confirmat prin extrasul din dosarul personal din 30 august 2013. 1 Susţine că în ultimii 3 ani de activitate în cadrul OAI, a deţinut funcţia de ofiţer de urmărire penală şi ofiţer superior de urmărire penală al Secţiei Urmărire Penală a Comisariatului de Poliţie Cantemir. Relatează că în perioada noiembrie 2010 - mai 2013, în afară de munca prestată în cadrul regimului zilnic de lucru al unităţii, a fost inclus în grupele operative a CPR Cantemir şi a prestat munca suplimentară, munca în zile de repaus şi în zile de sărbătoare nelucrătoare, care depăşeau munca admisă de lege de 40 ore pe săptămână, fapt confirmat prin extrasul din tabelele de pontaj pe anii respectivi şi extrasul din registru de efectuare a instructajului şi schimbului grupelor operative al CPR Cantemir.

Cu toate acestea, lunar i se calcula şi achita doar salariu mediu pentru 21 zile lucrătoare fără ca să se ţină cont de situaţia reală privind timpul de lucru prestat, iar munca pe care a efectuat-o în afara programului de lucru şi care a fost inclusă în tabelele de pontaj nu i-a fost calculată şi retribuită la salariu lunar şi nici nu a fost achitată de către angajator la eliberarea lui din serviciu, ca restanţă. Afirmă că potrivit contractului individual de muncă cu nr. 032315 din 04 mai 2005, în baza căruia dânsul a activat, este prevăzut în Titlul 1 pct. 8 că regimul zilei de lucru se stabileşte de Angajator în corespundere cu regulile ordinii interioare. Pentru persoanele corpului de comandă şi efectivului de trupă se stabileşte ziua de lucru nenormată, totodată durata săptămânii lucrată nu poate depăşi 40 ore.

În caz de necesitate, ei sunt obligaţi să exercite serviciul cu depăşirea duratei timpului de lucru reglementat, precum şi în zilele de odihnă şi sărbătoare, cu compensarea lui în ordinea stabilită de legislaţia în vigoare. Indică că conform fişelor de post din 16 iulie 2009, 02 februarie 2012 şi 09 octombrie 2012, elaborate de angajator pentru funcţiile deţinute de el, de ofiţer de urmărire penală şi ofiţer superior de urmărire penală al CPR Cantemir, în Capitolul II al acestora, la condiţiile de muncă este specificat precum că dânsul a avut un regim de muncă de 40 ore pe săptămână, 8 ore pe zi, cu programul de muncă de luni până vineri, între orele 08.00 - 17.00, cu pauza de masă de la 12.00 până la 13.00, activitatea fiind preponderent de birou.

Remarcă că munca pe care a prestat-o după orele 17.00, în zilele din program se considera muncă suplimentară, iar lucrul efectuat în zilele de sâmbătă, duminică şi în zile de sărbătoare se consideră ca muncă prestată în zile de repaus şi respectiv, în zile de sărbătoare nelucrătoare şi urmau să fie retribuite conform prevederilor art. 157 şi 158 Codul muncii. Susţine că deşi tabelele de pontaj cu evidenţa timpului de muncă prestat efectiv de el erau prezentate la finele fiecărei luni în contabilitatea CPR Cantemir unde dânsul a activat, munca ce a prestat-o suplimentar, în zilele de repaus şi în cele de sărbătoare nelucrătoare, în mod intenţionat şi ilegal nu i-a fost calculată şi retribuită.

Indică că potrivit datelor din tabelele de pontaj, în anul 2010 a prestat 48 ore de muncă suplimentară şi 32 de ore de muncă în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare pentru care nu i-a fost retribuit salariu în mărime de 2965,602 lei, în 2 anul 2011, a prestat 625 ore de muncă suplimentară şi 427 de ore de muncă în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare pentru care nu i-a fost retribuit salariu în mărime de 35257,114 lei, în anul 2012, a prestat 460 de ore de muncă suplimentară şi 396 de ore de muncă în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare pentru care nu i-a fost retribuit salariu în mărime de 33497,985 lei, iar în anul 2013, a prestat 90 ore de muncă suplimentară şi 72 ore de muncă în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare pentru care nu i-a fost retribuit salariu în mărime de 5435,25 lei.

Afirmă că penalitatea de întârziere calculată până la 15 decembrie 2013 pentru neachitarea completă a salariului pe perioada anului 2010 constituie suma de 3246,675 lei, pentru perioada anului 2011 constituie suma de 30686,767 lei, pentru perioada anului 2012 constituie suma de 19121,503 lei şi pentru perioada anului 2013 constituie suma de 1527,136 lei.

Remarcă că deşi, în calitate de angajat, îşi executa obligaţiunile de serviciu în mod conştiincios conform prevederilor legii şi a cerinţelor angajatorului, acesta i-a cauzat şi daune morale în mărime de 5000 lei, care se caracterizează prin nerespectarea prevederilor contractuale, prin implicarea lui în mod excesiv peste limita legală la muncă suplimentară, la muncă în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare, prin neachitarea salariului corespunzător muncii prestate, prin aplicarea unor constrângeri de ordin psihologic şi material în cazurile când încerca să-şi asigure respectarea drepturilor lui în acest sens, care într-un final au generat o stare tensionată în familia acestuia, la locul de muncă şi au dus la eliberarea lui din cadrul organelor afacerilor interne.

Relatează că la 22 octombrie 2013 şi 30 octombrie 2012, a expediat câte o cerere în adresa MAI al RM şi a IGP al RM prin care a solicitat să-i fie calculată şi achitată munca prestată suplimentar, în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare, la care de la şeful IGP al RM a primit răspunsul cu nr. 34/2-R- 2652/13 din 20 noiembrie 2013, prin care a fost refuzat în satisfacerea cernitelor sale motivându-se faptul că contabilitatea IP Cantemir ţinând evidenţa tuturor orelor lucrate de efectiv prin intermediul tabelelor de pontaj întocmite lunar, nu a constatat că el a fost atras la muncă suplimentară sau la alte activităţi susceptibile de a fi tratate drept alte munci prestate în afara duratei normale a timpului de muncă, iar de la MAI al RM nu a primit nici un răspuns.

Consideră că prin neretribuirea muncii suplimentare, a muncii în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare, angajatorul i-a încălcat dreptul la achitarea la timp şi integrală a salariului, în corespundere cu calificarea lui, cu complexitatea, cantitatea şi calitatea lucrului efectuat care îi este asigurat de prevederile art. 9 alin. (1) lit. d) Codul muncii şi şi-a încălcat obligaţiunile sale de a respecta legile şi actele normative, clauzele contractului colectiv de muncă şi a convenţiei colective de muncă, să-i asigure o plată egală pentru o muncă de valoare egală, să-i plătească integral salariul în termenele stabilite de lege, de contractul colectiv de muncă şi de contractele individuale de muncă prevăzute în art. 10 alin. (2) lit. a), g), h) Codul muncii.

3 Menţionează că pârâtul a încălcat, în mod abuziv, principiul săptămânii de 40 ore de muncă care este instituită prin Convenţia nr. 47 a OIM cu privire la reducerea timpului de muncă până la patruzeci de ore pe săptămână şi care este asigurată şi de prevederile art. 43 alin. (3) din Constituţia RM, art. 95 alin. (2) Codul muncii, art. 20 Legea cu privire la poliţie, prin implicarea lui, în mod abuziv, la muncă suplimentară depăşind chiar şi limitele prevăzute de lege în acest sens.

Totodată, consideră că angajatorul i-a încălcat dreptul la o salarizare echitabilă care este garantat de Carta social europeană (ratificată prin Legea nr. 484-XV din 28 septembrie 2001), care în art. 4 pct. 1 şi 2 prevede că statele sunt obligate să recunoască dreptul lucrătorilor la o salarizare suficientă, care să le asigure acestora, precum şi familiilor lor un nivel de trai decent şi să recunoască dreptul lucrătorilor la o rată majorată a salarizării pentru orele suplimentare de muncă.

Îşi întemeiază pretenţiile în baza dispoziţiilor art. 4 pct. 1 şi 2 Carta Socială Europeană, art. 23 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, art. l Convenţia OIM cu privire la reducerea timpului de muncă până la patruzeci de ore pe săptămână, art. 43 Constituţia RM, art. 9-10, 95, 104, 110, 157-158, 327-331 Codul muncii, art. 5 şi 20 Legea cu privire la poliţie, art. 2 şi 14 Legea privind statutul ofiţerului de urmărire penală, art. 16 Legea contenciosului administrativ, art. 14 Cod civil, art. 166-167 CPC.

Solicită admiterea acţiunii, obligarea Ministerului Afacerilor Interne al RM şi Inspectoratul General de Poliţie al RM la plata salariului neachitat pentru perioada lunii noiembrie 2010 - mai 2013, pentru munca prestată suplimentar, prestată în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare în sumă de 77115,95 lei, a penalităţii de întârziere de 0,1 % pentru fiecare zi de reţinere a salariului din vina angajatorului în mărime totală de 54582,081 lei, repararea prejudiciului moral în marine de 5000 lei, precum şi scutirea de la plata taxei de stat. Prin încheierea Judecătoriei Centru mun.

Chişinău din 04 iunie 2014 a fost admisă cererea reprezentantului MAI al RM cu privire la atragerea în calitate de intervenient accesoriu din partea pârâtului a lui Sergiu Şişcov, atras în procesul civil la cerere de chemare în judecată a lui Serghei Rusev împotriva MAI al RM şi IGP al RM cu privire la încasarea plăţilor salariale pentru munca prestată suplimentar, a penalităţii de întârziere şi repararea prejudiciul moral, în calitate de intervenient accesoriu din partea pârâtului pe Sergiu Şişcov. Prin hotărârea Judecătoriei Centru mun. Chişinău din 21 octombrie 2014 a fost respinsă integral acţiunea ca neîntemeiată. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 28 aprilie 2015 a fost respins apelul declarat de Serghei Rusev şi menţinut hotărârea primei instanţe, admisă cererea de apel declarată de Sergiu Şişcov, casată încheierea Judecătoriei Centru, mun.

Chişinău din 06 iunie 2014, soluţionat demersul MAI al RM şi respinsă cererea reprezentantului MAI al RM de atragere în calitate de intervenient accesoriu din partea pârâtului pe Sergiu Şişcov. 4 La 13 august 2015, Serghei Rusev a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitând repunerea în termen a cererii de recurs, admiterea acestuia, casarea integrală a deciziei recurate şi a hotărârii primei instanţe cu emiterea unei noi hotărâri de admitere a acţiunii. În motivarea recursului a invocat dezacordul cu decizia recurată, considerând-o ilegală şi neîntemeiată. Consideră că au fost încălcate prevederile art. 373 alin. (2) şi art. 130 alin. (1) CPC, or argumentele aduse de instanţa de judecată pentru justificarea soluţiilor sale au la bază neadmiterea ca probă a tabelelor de pontaj pentru anii 2010-2013, care nu a fost examinate şi evaluate în ansamblu cu celelalte probe din dosar.

Afirmă că în cadrul cercetării judecătoreşti, au fost administrate de către el înscrisuri probatorii incontestabile, precum extrasele din tabelele de evidenţă a folosirii timpului de lucru şi de calculare a salariului pe anii noiembrie 2010 - mai 2013, extrasul din registrul de efectuare a instructajului şi schimbului grupelor operative al CPR Cantemir, care confirmă că în perioada anilor 2010 – 2013, el a fost atras şi implicat de către angajator la muncă suplimentară, în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare. Consideră că tabelele de pontaj nu puteau fi neglijate de instanţă or, conform prevederilor art. 117 alin. (1) CPC, sunt probe în dosar, eliberate de reprezentanţii intimatului care nu pot fi negate de alţi reprezentanţi ai intimatului în instanţa de judecată.

Remarcă că atât instanţa de fond, cât şi cea de apel nu au dat nici o apreciere încălcărilor comise de angajator la nerespectarea contractului individual şi cel colectiv de muncă, a convenţiei colective de muncă, a prevederilor legale prin care se stabileşte săptămână de muncă cu o durată de maximum 40 ore şi privind remunerarea muncii, fapt ce a dus la neaplicarea legii care trebuia să fie aplicată. Indică că instanţa în fond nu a dat nici o apreciere a extrasului din registru de efectuare a instructajului şi schimbului grupelor operative al CPR Cantemir, bonurilor de descifrare a salariilor primite lunar în perioada noiembrie 2010 - mai 2013 şi a adeverinţei privind salariile şi alte venituri realizate pe anii 2010 – 2013, care în colaborarea cu tabelele de pontaj reprezinţi probe ce demonstrează implicarea lui la muncă peste program, precum şi faptul neachitării salariului pentru această muncă.

Remarcă că tabelele de pontaj perfectate lunar de către conducătorul lui nemijlocit Sergiu Şişcov în care era dusă evidenţa timpului de muncă prestat de el suplimentar, în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare, erau confirmate prin semnături şi ştampilă la finele fiecărei luni de către conducătorul instituţiei (comisar). Menţionează că atât instanţa de fond, cât şi cea de apel din motiv că nu au aplicat legea necesară, au stabilit în mod greşit că munca pe care dânsul a prestat-o după orele 17.00 în zilele de program nu poate fi apreciată ca muncă suplimentară, deoarece angajatorul nu a emis ordine de atragere la muncă după cum o cere legea. 5 Mai notează că el în cererea de apel a menţionat precum că instanţa de judecată a evitat să examineze acţiunile intimaţilor MAI al RM şi IGP al RM prin implicarea lui la muncă suplimentară în lipsa ordinelor emise în acest sens.

Indică că toate aceste argumente, precum şi probe care confirmă intenţiile angajatorului în neemiterea ordinelor de atragere la muncă suplimentară în zile de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare au fost prezentate de el în timpul procesului, au fost lăsate fără nici o analiză şi apreciere de către instanţa de fond şi de apel. Consideră neargumentată poziţia instanţei de apel şi a celei de fond precum că timpul de muncă prestat de el în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare reprezintă munca în schimburi conform prevederilor art. 101 Codul muncii. Prin urmare, instanţa de apel a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată şi anume, în circumstanţele cauzei date şi a probelor prezentate, munca pe care a prestat-o în zilele de repaus şi de sărbătoare nelucrătoare nu reprezintă munca în schimburi conform art. 101 Codul muncii, ci urma să fie apreciată ca muncă prestată în condiţiile art. 110 – 111, 158 Codul muncii.

Afirmă că angajatorul nu a prezentat în cadrul cercetării judecătoreşti a cauzei nici o probă prin care s-ar confirma că IP Cantemir ar fi aprobat un program al muncii în schimburi de comun cu acordul reprezentanţilor salariaţilor în care să fie şi el inclus, şi care ar fi probat că munca dată ar fi fost prestată în condiţiile unei munci în schimburi. Remarcă că instanţa de apel a lăsat fără examinare pretenţiile înaintate de el cu privire la încasarea de la intimaţi a penalităţii de întârziere pentru reţinerea nejustificată a salariului din vina angajatorului, neaplicând legea necesară.

Menţionează că instanţa de apel şi cea de fond au lăsat fără examinare şi nu s-au expus asupra circumstanţele cazului şi probelor prezentate instanţei prin care se constată că angajatorul a încălcat în mod abuziv şi intenţionat obligaţiuni prevăzute la art. 10 alin. 2 lit. a), b), r), g), h), 1), n), p) şi r) Codul muncii, fiindu-i încălcate de către intimaţi drepturile prevăzute de art. 9 alin. (l) lit. b), c), d), e), n) Codul muncii.

Consideră că intimatul a încălcat principiile de bază ale reglementării raporturilor de muncă şi a altor raporturi legate nemijlocit de acestea, prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. b), d), f), k), m) Codul muncii, principii ce reies din normele dreptului internaţional şi din cele ale Constituţiei RM, care prevăd interzicerea muncii forţate (obligatorii) şi a discriminării în domeniul raporturilor de muncă, asigurarea dreptului fiecărui salariat la condiţii echitabile de muncă, inclusiv la condiţiile de muncă care corespund cerinţelor securităţii şi sănătăţii în muncă şi a dreptului la odihnă etc. La 15 septembrie 2015, MAI al RM a depus referinţă la cererea de recurs, prin care a solicitat respingerea recursului ca fiind inadmisibil.

La 25 septembrie 2015, IGP al RM a depus referinţă la cererea de recurs, solicitând respingerea acestuia. În conformitate cu art. 434 alin. (1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. 6 Din materialele dosarului rezultă că decizia recurată a fost expediată în adresa părţilor la 12 mai 2015, fapt confirmat prin scrisoarea de însoţire (f. d. 131), careva date despre recepţionarea acesteia de către recurent la materialele dosarului lipsesc. Astfel, se constată că recurentul s-a conformat prevederilor legale şi a declarat recursul în termenul legal. Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul este inadmisibil din considerentele ce urmează.

În conformitate cu art. 432 alin. (1) CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Alineatele (2) şi (3) ale aceluiaşi articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabileşte că săvârşirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul şi în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluţionarea greşită a pricinii sau în cazul în care instanţa de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanţa judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) şi (4). Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de Serghei Rusev, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC. Prin urmare, argumentele recursului nu indică la încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanţa de apel, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu şi temeinicia în fapt.

În acest context, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC. Aici, completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie relevă că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul declarat de Serghei Rusev, asemenea aspecte nu se regăsesc.

7 Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de Serghei Rusev ca inadmisibil. În conformitate cu art. art. 270, art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, dispune: Recursul declarat de Serghei Rusev se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Valentina Clevadî 8