3ra-1259/15 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: L.Holevițcaia dosarul nr. 3ra-1259/15 instanţa de apel: M.Guzun, A.Doga, A.Nogai ÎNCHEIERE 07 octombrie 2015 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele completului, judecătorul: Iuliana Oprea Judecătorii: Oleg Sternioală, Iurie Bejenaru, examinînd chestiunea admisibilităţii recursului declarat de Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Doroftei Iurie către Departamentul Poliţiei de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova privind contestarea actului administrativ, restabilirea la muncă, încasarea salariului pentru absenţa forţată şi a prejudiciului moral, împotriva deciziei Curţii de Apel Chișinău din 19 mai 2015, prin care a fost respins apelul declarat de Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova, fiind menţinută fără modificări hotărîrea Judecătoriei Rîșcani, mun.

Chișinău din 02 martie 2015, c o n s t a t ă: La 17 noiembrie 2014, Doroftei Iurie s-a adresat cu cerere de chemare în judecată către Departamentul Poliţiei de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al Republicii Moldova privind contestarea actului administrativ, restabilirea la muncă, încasarea salariului pentru absenţa forţată şi a prejudiciului moral.

Prin acţiunea depusă reclamantul solicită: anularea ordinului nr.1254/ps din 05.11.2014 „Cu privire la eliberarea din serviciu”; restabilirea în funcţia de şef al Secţiei echipe mobile a Direcţiei regionale Sud, începând cu data de 05.11.2014; încasarea de la pârât în beneficiul reclamantului a salariului mediu pentru absenţa forţată de la muncă pentru perioada 05.11.2014 - până la data restabilirii în funcţie, concretizând în cadrul ultimei şedinţe de judecată că pretinde încasarea sumei de 23446,50 lei cu titlu de salariu; încasarea de la pârât în beneficiul reclamantului 7000 lei cu titlu de prejudiciu moral; a obliga pârâtul la plata cheltuielilor de asistenţă juridică. În argumentarea cerinţelor pretinse, reclamantul a invocat că, în ianuarie 2014, în cadrul Departamentului Poliţiei de Frontieră a fost petrecut examen de calificare, după susţinerea căruia Doroftei Iurie a obţinut calificativul „foarte bine”.

La 05.02.2014, Doroftei Iurie a fost numit în funcţia de Şef al Secţiei echipe mobile a Direcţiei regionale Sud din cadrul Departamentului Poliţiei de Frontieră. La 01.04.2014, Doroftei Iurie a fost avansat în grad, fiindu-i conferit gradul special de „Locotenent -colonel”. La 15.04.2014, lui Doroftei Iurie într-o manieră neoficială i s-a propus să depună cerere de transfer într-o altă secţie a Departamentului Poliţiei de Frontieră, întrucât transferul nu a fost acceptat, reclamantul a fost avertizat cu privire la un eventual control. La 29.07.2014, Doroftei Iurie repetat a fost atenţionat despre faptul că va fi delegat în cazul în care nu va depune cerere de transfer. La 01.08.2014 a fost emis ordin de delegare pe o perioadă de 60 zile, Doroftei Iurie fiind delegat în Direcţia Generală Management Operaţional.

La 05 septembrie 2014, Doroftei Iurie prin ordinul Șefului Departamentului Poliției de Frontieră, a fost suspendat din funcție pe perioada anchetei de serviciu. La 17 octombrie 2014 a fost emis ordinul de încetare a suspendării şi de continuare a delegării. La 05.11.2014 de către Şeful Departamentului Poliţiei de Frontieră a fost emis ordinul nr. 1252/ps „Cu privire la sancţionarea disciplinară a poliţiştilor de frontieră”. Prin ordinul nominalizat, lui Doroftei Iurie i-a fost aplicată sancţiunea disciplinară „eliberare din serviciu”. La 05.11.2014 de către Şeful Departamentului Poliţiei de Frontieră a fost emis ordinul nr. 1254/ps, prin care Doroftei Iurie a fost eliberat din serviciu.

Din conţinutul Ordinului 1252/ps rezultă că lui Doroftei Iurie i s-a aplicat sancţiunea disciplinară „eliberare din serviciu” pentru: utilizarea abuzivă a mijloacelor de transport de serviciu de către efectivul secţiei echipe mobile a Direcţiei regionale Sud; organizarea serviciului la un nivel nesatisfăcător şi controlul insuficient asupra efectivului din subordine. S-a invocat: încălcarea art. 12 alin.) lit. (d), (e), (j)1 al Legii 283 din 28.12.2011, pct. 8,9,292 al Codului Deontologic al poliţistului de frontieră, ordinul Şefului DPF nr. 324 din 22.07.2013 „Cu privire la modul de exploatare a mijloacelor de transport”, Instrucţiunii privind modul de folosire a tehnicii auto a Serviciului grăniceri RM nr. 252 din 16.09.2010 şi Instrucţiuni privind regulile interne de organizare, dotare, activitate, condiţiile de recrutare, selecţie şi pregătire a personalului echipelor mobile aprobat prin ordinul Şefului DPF nr. 581 din 22.11.2013.

Consideră reclamantul că, actele administrative nominalizate au fost emise cu nerespectarea prevederilor legale şi urmează a fi anulate pentru următoarele considerente de fapt şi de drept: Ancheta de serviciu a fost desfăşurată cu abateri de ordin procedural, în special; ancheta de serviciu s-a efectuat fără audierea dlui Doroftei Iurie; reclamantul nu a avut acces la materialele de anchetă; reclamantul a fost privat de dreptul de a fi asistat de avocat/jurist; în concluzia anchetei de serviciu nu a fost stabilită vre-o abatere disciplinară comisă de Doroftei Iurie. Cu referire la fondul cauzei reclamantul a fost concediat pentru acţiuni care nu-i sunt imputabile.

Astfel, consideră reclamantul că, concluzia anchetei de serviciu privind întocmirea de către locotenent-colonel Iurie Doroftei a majorităţii dispoziţiilor de 2 serviciu cu încălcarea actelor normative ce reglementează activitatea subdiviziunilor echipelor mobile din cadrul DPF este eronată neavând suport juridic şi probator. Încălcările specificate în concluzia anchetei de serviciu au fost constatate în cadrul contrapunerii informaţiilor sistemului GPS de la mijloacele de transport cu datele din documentaţia şi foile de parcurs pentru mijloacele de transport aflate în dotarea secţiei.

Deci, în cazul în care aceste încălcări au putut fi constatate numai după vizualizarea informaţiilor sistemului GPS de la mijloacele de transport, la care Iurie Doroftei nu a avut acces, reclamantul a fost în imposibilitate fizică de a monitoriza permanent localizarea echipelor mobile prin sistemul menţionat şi de a interzice plecarea în misiune a echipei mobile în situaţia în care sistemele electronice pentru comunicare şi monitorizare nu funcţionează în parametrii care au fost instalate (atribuţii specificate la pct. 70, 71 alin. (5) din Instrucţiune). Suplimentar menţionează că în perioada vizată, reclamantul nu a primit nici o sesizare în acest sens din partea Centrului Naţional de Coordonare al Departamentului Poliţiei de Frontieră.

Instalaţiile GPS la mijloacele de transport din dotare nu funcţionau, trebuiau verificate şi/sau supuse testării periodice, evaluarea cărora trebuia reflectată într-un mod prevăzut de lege pentru a pune la dispoziţia superiorilor echipelor mobile funcţionalitatea acestora. În acest sens, se pune la îndoială faptul că datele sistemului GPS în perioada aprilie-iunie inclusiv, sunt veridice şi pot constitui un mijloc material de probă pentru sancţionarea disciplinară a colaboratorilor poliţiei de frontieră.

Însuşi Direcţia Inspecţie Efectiv care a efectuat ancheta de serviciu în concluziile sale indică următoarele: „în cadrul investigaţiilor efectuate în privinţa folosirii mijlocului de transport din dotare, au fost stabilite cu probabilitate unele încălcări, însă reieşind din faptul intervenţiei fizice la sistemul GPS instalat, s-a stabilit că o perioadă de timp (circa 3 luni), acesta tehnic nu era funcţionabil, fiind întreprinse un şir de măsuri cu implicarea specialiştilor din domeniu, în vederea stabilirii cauzelor defectelor”. Un alt caz care combate pretinsele încălcări constituie faptul că, în aprilie 2014, automobilul din dotare Nissan Pathfinder s-a aflat la sectorul poliţiei de frontieră, fapt care se confirmă prin dispoziţia de serviciu, în timp ce sistemul de poziţionare globală (GPS) arată că automobilul în cauză s-a aflat la sediul Direcţiei regionale Sud.

Toate aceste împrejurări sunt de natură să conducă la concluzia că, vinovăţia şefului secţiei echipe mobile (Doroftei Iurie) se exclude din moment ce angajatorul nu a luat toate măsurile pentru a asigura respectarea condiţiilor tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea Instrucţiunii. Cu referire la încălcările imputate privind indicarea datelor eronate în documentaţia de serviciu privind parcursul efectuat şi încălcarea Ordinului nr. 324 din 22.07.2013 „Cu privire la modul de exploatare a mijloacelor de transport”, precum şi încălcarea prevederilor Instrucţiunii privind modul de folosire a tehnicii auto în Serviciul Grănicer al RM şi Ordinul nr. 252 din 16.09.2010 „Despre punerea în aplicare a Instrucţiunii privind completarea şi prelucrarea foilor de parcurs pentru 3 autocamioane, autobuze şi autoturisme” menţionează următoarele: în primul rând, aceste atribuţii nu-i revin şefului secţiei echipe mobile conform fişei postului.

În al doilea rând, încălcările privind, „evidenţa folosirii tehnicii auto, instalaţiilor speciale, motoarelor şi lucrului efectuat se înregistrează în foile de parcurs, fişa de exploatare a mijloacelor de transport, consumului carburanţilor, lubrifianţilor şi lichidelor speciale, planul anual de exploatare şi planul de reparaţie a mijloacelor de transport a unităţii militare, formularul (fişa tehnică) pentru maşină, instalaţie specială, motor”, nu-i pot fi imputate şefului secţiei echipe mobile, dat fiind faptul că nu dispune de astfel de atribuţii de serviciu conform fişei postului. Referitor la deplasările efectuate cu automobil din dotare la data de 08.04.2014,15.04.2014, 05.05.2014, 10.05.2014 şi 23.05.2014 comunică că, acestea au fost efectuate în scopul exercitării atribuţiilor de serviciu specificate la pct.l din fişa postului.

Deci aceste deplasări nu puteau fi efectuate în alte scopuri decât cele de serviciu, fapt confirmat prin registrul de evidenţă a ieşirilor şi intrărilor mijloacelor de transport de pe teritoriul Direcţiei regionale Sud, unde în rubrica: „Scopul ieşirii” este specificat: „Pe sector”. Evidenţa în registru privind ieşirile şi intrările în regim de 24 ore se efectuează de către Serviciul dispecerat al Direcţiei regionale. În concluzie afirmă reclamantul că, actele administrative contestate urmează a fi anulate ca fiind ilegale în fond, emise contrar prevederilor legale, cu încălcarea procedurii stabilite, având la bază concluzia unei anchete de serviciu formale, efectuate cu încălcarea termenului şi procedurii stabilite, bazată pe informaţii incomplete şi părtinitoare, efectuată unilateral fără oferirea dreptului salariatului de a prezenta probe în apărarea sa.

Prin emiterea ordinelor contestate, reclamantul invocă că, a fost lipsit de posibilitatea de a munci şi de a-şi întreţine familia, în consecinţă fiindu-i cauzat atât prejudiciu material cît şi moral. În partea referitoare la dreptul angajatului de a pretinde la repararea prejudiciului moral î-şi întemeiază acţiunea pe prevederile art.905, 329 alin.l6, 3307 al Codului muncii şi art.25 alin.3 al Legii contenciosului administrativ. Astfel, potrivit normelor legale sus-indicate, repararea de către angajator a prejudiciului cauzat salariatului constă în plata obligatorie a unei despăgubiri pentru întreaga perioadă de absenţă forţată de la muncă într-o mărime nu mai mică decât salariul mediu al salariatului pentru această perioadă.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 25 al Legii contenciosului administrativ reclamantul poate pretinde la despăgubirea prejudiciului moral suportat. Astfel, prin faptul că au fost emise ordinele contestate reclamantul a avut suferinţe de ordin moral. Menţionează că, a fost umilit şi tratat cu dispreţ de conducerea DPF în ceea ce priveşte modul în care îşi exercită obligaţiile de serviciu. Consideră că o asemenea compensare, ar putea echivala cu suma cel puţin a 7 4 000 lei. Prin hotărârea Judecătoriei Rîşcani mun.Chişinău din 02.03.2015, acţiunea a fost admisă parţial. S-a anulat ordinul nr.1254/ps din 05.11.2014. S-a restabilit reclamantul Doroftei Iurie în funcţia de şef al Secţiei echipe mobile a Direcţiei regionale Sud, începând cu 05.11.2014.

S-a încasat de la Departamentul Poliţiei de Frontieră a MAI al RM în beneficiul reclamantului Doroftei Iurie suma de 23 446 lei cu titlu de salariu pe întreaga perioadă de absenţă forţată de la muncă, 2000 lei cu titlu de asistenţă juridică și 6 394,50 lei cu titlu de prejudiciu moral. Nefiind de acord cu hotărîrea instanţei de fond, la 11 martie 2015 Departamentul Poliţiei de Frontieră a depus cerere de apel solicitînd admiterea apelului, casarea hotărîrii primei instanţe cu emiterea unei noi hotărîri de respingere a acţiunii. Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 19 mai 2015 s-a respins apelul declarat de Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova, fiind menţinută fără modificări hotărîrea Judecătoriei Rîșcani, mun.

Chișinău din 02 martie 2015. La adoptarea soluției instanța de apel a invoca că, în situaţia în care în privinţa reclamantului a fost aplicată sancţiunea cea mai severă pe motiv că el deţinea funcţia de şef, angajatorul urma să demonstreze că reclamantul, deşi avea posibilităţi fizice să verifice/supravegheze exploatarea mijloacelor de transport din dotare, intenţionat sau prin neglijenţă prin acţiuni sau inacţiunii cu demonstrarea metodei a admis încălcarea obligaţiunilor sale funcţionale.

Prin urmare, instanța de apel a considerat că procedura anchetei de serviciu în faţa angajatorului nu a fost una echitabilă, încălcându-i-se garanţiile procedurale prevăzute de lege, printre care: 1) lipsa motivării suficiente a acţiunilor şi/sau inacţiunilor reclamantului pentru care a fost sancţionat; 2) imposibilitatea stabilirii în timp a posibilităţii de a se aplica sancţiuni disciplinare; 3) deciziile au fost luate în cazul său fără o apreciere corespunzătoare a probelor, iar argumentele invocate în apărarea sa nu au fost adecvat analizate. Reieşind din textul ordinului emis în privinţa reclamantului, şi anume lipsa motivării suficiente a actelor administrativ de sancţionare emis în privinţa reclamantului, acestea nu oferă garanţii de protecţie împotriva arbitrariului.

Or, în situaţia în care, potrivit legii, sarcina probaţiunii revine pîrîtului, ultimul nu a probat în cadrul procesului judiciar că sancţiunea reclamantului a fost una legală, cererea de chemare în judecară reprezintă unicul mijloc de apărare, care trebuie să acorde o protecţie efectivă, ci nu iluzorie, în scopul neadmiterii încălcării dreptului reclamantului la un recurs efectiv combinat cu obligaţia autorităţilor de a-şi motiva decizia. În contextul celor stabilite, instanța de apel a constatat cu certitudine că, nu au fost demonstrate într-un proces contradictoriu, în mod clar acţiunile/inacţiunile 5 pentru care reclamantul a fost sancţionat disciplinar, cu aplicarea celei mai aspre sancţiuni și anume eliberarea din serviciu.

Astfel, fiind încălcate de către angajator, garanţiile instituite de către legiuitor la încetarea raportului de muncă cu salariatul Doroftei Iurie, eliberarea ultimului din serviciu este nelegitimă, prin urmare instanța de apel invocă că instanţa de fond corect a dispus anularea ordinul de eliberare din 05.11.2014, cu restabilirea reclamantului în funcția deținută anterior eliberării.

Totodată, articolul 90 Codul muncii, prevede care este răspunderea angajatorului pentru eliberarea nelegitimă din serviciu, şi anume angajatorul este obligat să repare prejudiciul cauzat salariatului, care constă din: plata obligatorie a unei despăgubiri pentru întreaga perioadă de absenţă forţată de la muncă într-o mărime nu mai mică decât salariul mediu al salariatului pentru această perioadă; compensarea cheltuielilor suplimentare legate de contestarea eliberării din serviciu(cheltuielile de judecată); compensarea prejudiciului moral, mărimea căruia nu poate fi mai mică decît un salariu mediu lunar al salariatului.

Prin urmare, instanța de apel a menționat că, instanţa de fond corect a admis şi cerinţele reclamantului privind încasarea salariului mediu pe întreaga perioadă de absenţă forţată de la muncă, care constituie 23 446,50 lei, pentru perioada de la 05.11.2014 pînă la 25.02.2015, reieşind din salariul mediu lunar de 6 394,5 lei, iar prin prisma art.90 lit.b) Codul muncii, art. 96 Cod de procedură civilă este întemeiată parţial şi pretenţia reclamantului privind compensarea cheltuielilor suportate cu titlu de asistenţă juridică. La fel este întemeiată cerinţa reclamantului privind repararea prejudiciului moral, deoarece se încadrează în prevederile art.90 alin.(2) lit.c) Codul muncii şi prin urmare, instanţa de fond corect a considerat că urmează a fi încasat de la angajator cu titlu de prejudiciu moral suma de 6394,50 lei, suma egală cu un salariu mediu lunar al reclamantului(f.d.

189). La 27 iulie 2015, Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova a depus recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitînd admiterea recursului, casarea deciziei instanţei de apel şi hotărîrii primei instanţe cu emiterea unei noi hotărîri de respingere a acțiunii. În motivarea recursului se invocă că atît instanţa de apel, cît şi prima instanţă nu au constatat şi elucidat toate circumstanţele pentru examinarea obiectivă a cauzei, fiind aplicate eronat normele de drept material. Mai mult ca atît, conform prevederilor art.36 alin. (1) al Legii nr.283 din 28 decembrie 2012 cu privire la Poliţia de Frontieră, sancţiunile disciplinare se aplică prin ordin numai după efectuarea anchetei de serviciu şi după consultarea consiliilor de disciplină privitor la abaterea disciplinară, în cazurile şi în condiţiile stabilite de către Departamentul Poliţiei de Frontieră.

Potrivit alin. (10) al Legii menţionată supra, procedura anchetei de serviciu, modul de aplicare a sancţiunilor disciplinare şi de soluţionare a contestaţiilor se 6 stabilesc de către Departamentul Poliţiei de Frontieră. Procedura efectuării anchetei de serviciu este stabilită în Regulamentul interior al Poliţiei de Frontieră, aprobat prin ordinul şefului Departamentului Poliţiei de Frontieră nr.86 din 12.10.2012. Astfel, indică recurentul că, drepturile intimatului prevăzute de legislaţia în vigoare au fost respecate de către angajator şi anume: intimatul în cadrul anchetei de serviciu a depus explicaţii, acestuia i-a fost aduse spre cunoştinţă concluzia anchetei de serviciu, procesul-verbal al şedinţei Consiului superior de disciplină, ordinele de sancţionare disciplinară şi de eliberare din serviciu.

Prin urmare, reieşind din faptul că, ordinele contestate au fost emise cu respectarea prevederilor legislaţiei în vigoare, competenţei şi procedurii stabilite, recurentul consideră decizia instanţei de apel şi hotărîrea instanţei de fond neîntemeiate. Examinînd temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat este inadmisibil. În conformitate cu art.432 CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin.(2), (3) şi (4) CPC. Completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de către Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC.

Astfel, analizînd actele cauzei Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ constată că, argumentele recurentei se limitează la situaţia de apreciere de către instanţele ierarhic inferioare a circumstanţelor de fapt a cauzei, iar argumentele invocate în recursul declarat de către Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova, în esenţa lor, sînt similare argumentelor invocate atît în prima instanţă cît şi în instanţa de apel şi sînt expuse asupra circumstanţelor de fapt şi nu de drept. Totodată, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor.

Pe cînd, alte argumente invocate în recurs nu au relevanţă, deoarece nu denotă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate şi urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secţiunii a II-a are 7 caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu şi temeinicia în fapt.

Aici, completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speţă sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanţa de apel s-a pronunţat în mod corespunzător. În astfel de circumstanţe, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova ca inadmisibil.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie d i s p u n e Recursul declarat de către Departamentul Poliției de Frontieră al Ministerului Afacerilor Interne al R. Moldova se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedinte, judecătorul Iuliana Oprea Judecătorii Oleg Sternioală Iurie Bejenaru 8