3ra-462/14 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: Iu. Cotruţă dosarul nr. 3ra - 462/14 DECIZIE 04 iunie 2014 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele completului, judecătorul: Valeriu Doagă Judecătorii: Ala Cobăneanu, Vera Macinskaia, Sveatoslav Moldovan, Iurie Bejenaru examinînd recursul declarat de către Primarul comunei Mileştii Mici, Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel împotriva Comisiei Electorale Centrale cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 20 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă acţiunea, c o n s t a t ă La 10 iulie 2013 Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel au depus cerere de chemare în judecată împotriva Comisiei Electorale Centrale solicitînd anularea actului administrativ, şi anume Hotărîrea Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionul Ialoveni” nr.1995 din 28.05.2013.

În motivarea acţiunii, reclamanţii au indicat că în urma alegerilor locale generale din luna iunie 2011 ei au fost aleşi consilieri în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionului Ialoveni din partea Partidului Liberal Democrat din Moldova. Prin Hotărîrea Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionului Ialoveni", nr.1995 din 28.05.2013 lor li s-a ridicat mandatele de consilieri în legătură cu incompatibilitatea funcţiei. La 04 iunie 2013 ei s-au adresat cu o cerere prealabilă către Comisia Electorală Centrală, în care au solicitat anularea Hotărîrii nr.1995 din 28.05.2013, răspuns la care nu au primit în termenul prevăzut de lege, în legătură cu ce au fost nevoiţi să apeleze în instanţa de judecată.

Reclamanţii consideră că hotărîrea contestată este ilegală şi urmează a fi anulată drept temei pentru care serveşte Hotărîrea Curţii Constituţionale nr.19 din 16.07.2013 în dosarul nr. 6a/2013, prin care a fost recunoscută constituţională sintagma de angajat în subdiviziunile autorităţilor administraţiei publice locale (aparatul preşedintelui raionului, primăriei, primărie şi preturile municipiului Chişinău, direcţii, secţii şi alte subdiviziuni de la lit.c) şi prevederile lit.d) a art. 7 alin. 1 din Legea nr.768-XIV din 02 februarie 2000 privind statutul alesului local, în redacţia Legii nr.168 din 11 iulie 2012, sub condiţia că aceasta nu se aplică aleşilor locali, care şi-au obţinut mandatul în urma alegerilor locale desfăşurate pînă la data intrării în vigoare a Legii nr. 168 din 11.07.2012.

Menţionează că temei pentru adoptarea actului menţionat a servit demersul din 22 aprilie 2013, însoţit de acte confirmative, prin care un grup de consilieri ai Consiliului comunal Mileştii Mici ar fi sesizat Comisia Electorală Centrală asupra stării de incompatibilitate a consilierilor Nicolae Budeanu şi Aurel Vicol, aleşi pe lista Partidului Liberal Democrat din Moldova. Consideră hotărârea menţionată ca fiind tendenţioasă, neobiectivă şi adoptată fără elucidarea completă şi multiaspectuală a circumstanţelor şi cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material, depăşirea competenţei stabilite şi prin aplicarea, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, a unor dispoziţii legale.

Susţin că conform dispoziţiilor art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 768-XIV din 02 februarie 2000, la care se face referire în hotărârea contestată, mandatul alesului local este incompatibil cu calitatea de funcţionar public, de angajat în subdiviziunile autorităţilor administraţiei publice locale (aparatul preşedintelui raionului, primării, primărie şi preturile municipiului Chişinău, direcţii, secţii şi alte subdiviziuni), inclusiv ale Adunării Populare a Găgăuziei şi ale Comitetului executiv al Găgăuziei.

Afirmă că într-adevăr, între Nicolae Budeanu şi Primăria comunei Mileştii Mici, conform dispoziţiilor art. art. 679-970 din Codul civil, a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 23 din 25 februarie 2013, înregistrat la Trezoreria Teritorială Ialoveni la 11 martie 2013, precum şi între Aurel Vicol şi Primăria comunei Mileştii Mici, conform art. art. 679-970 din Codul civil a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 28 din 18 martie 2013, înregistrat la Trezoreria Teritorială Ialoveni la 20 martie 2013. Invocă că întru asigurarea unui echilibru bugetar prin executarea obligaţiei constituţionale stipulate la art. 58 alin. (1) din Constituţia Republicii Moldova, conform căruia cetăţenii au obligaţia să contribuie, prin impozite şi prin taxe, la cheltuielile publice, statul a stabilit formele organizatorice-juridice de practicare a activităţii de întreprinzător a persoanei fizice, fie printr-o formă simplificată a activităţii în baza patentei de întreprinzător, pentru genurile indicate în anexa Legii cu privire la patenta de întreprinzător nr. 93 din 15 iulie 1998 (ce presupune taxe şi impozite mai reduse pentru genurile de activitate expres stipulate), fie întreprindere individuală (întreprinzător individual) conform Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr. 845 din 03 ianuarie 1992. 2 În paralel indică că,

legislaţia în vigoare permite totuşi practicarea activităţii de întreprinzător fără înregistrarea persoanei fizice ca întreprinzător individual sau în lipsa patentei, reieşind din situaţia de fapt existentă în Republica Moldova, or, art. 26 alin. (2) din Codul civil, stipulează expres că persoana care practică activitate de întreprinzător fără înregistrare de stat nu poate invoca lipsa calităţii de întreprinzător, iar alin. (3) al aceluiaşi articol stipulează expres că asupra activităţii de întreprinzător desfăşurate fără constituirea de persoană juridică se aplică regulile care reglementează activitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ dacă din lege sau din esenţa raporturilor juridice nu rezultă altfel.

Respectiv, contractele de prestări servicii încheiate corespund întru totul legislaţiei în vigoare, or, însăşi Legea privind achiziţiile publice nr. 96 din 13 aprilie 2007, în noţiunile expuse în art. 1 defineşte termenul de „operator economic” ca fiind furnizorul de bunuri, executant de lucrări şi/sau prestator de servicii, care poate fi orice persoană fizică sau juridică, orice entitate publică sau asociaţie de astfel de persoane şi/sau entităţi care furnizează pe piaţă bunuri, execută lucrări şi/sau prestează servicii.

În acelaşi context, în art. 15 al Legii menţionate este stipulat expres că orice operator economic cu statut de întreprinzător, rezident sau nerezident, persoană fizică sau juridică, are dreptul de a participa, în condiţiile prezentei legi, la procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice, iar documentaţia-standard pentru realizarea achiziţiilor publice de bunuri şi servicii, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 763 din 11 octombrie 2012, în pct. 4 stabileşte instrucţiunile pentru participanţii la licitaţie. Conform pct. 4.1.

din Hotărârea Guvernului RM menţionată, participant la licitaţie poate fi orice operator economic cu statut de întreprinzător, rezident sau nerezident, persoană fizică sau juridică, iar pct. 4.2, de asemenea, stipulează că participantul la licitaţie poate fi persoană fizică sau juridică, companie, asociaţie sau orice combinaţie legală a acestora sub formă de acord de intenţie, sau una existentă, privind formarea consorţiului sau asociaţiei (CA), care a fost invitată să participe la procedura de achiziţii publice sau doreşte să participe, sau depune ofertă în urma invitaţiei la licitaţie.

Menţionează că din normele citate rezultă cu certitudine că participarea unei persoane fizice neînregistrată în calitate de întreprinzător este permisă de legislaţie şi, care nu poate invoca lipsa calităţii de întreprinzător, acesteia fiindu-i aplicabile regulile care reglementează activitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ dacă din lege sau din esenţa raporturilor juridice nu rezultă altfel. La fel, susţine că pct. 3 lit. b) din Regulamentul cu privire la reţinerea impozitului pe venit din salariu şi din alte plăţi efectuate de către patron în folosul angajatului şi a formularelor ce atestă reţinerea impozitului pe venit la sursa de plată, aprobat prin 3 Hotărârea Guvernului RM nr. 10 din 19 ianuarie 2010 stipulează expres că dispoziţiile alin. (5) art. 88 din Codul fiscal sunt aplicabile reţinerii impozitului la sursa de plată pentru antreprenorii independenţi care sunt asimilaţi lucrătorilor salariaţi, dar nu sunt lucrători salariaţi.

În afară de aceasta, din art. 2 alin. (3) din Codul muncii rezultă că nu mai instanţa de judecată este în drept să dea o apreciere şi să califice relaţiile existente între părţi ca fiind de natură civilă sau raporturi de muncă şi nicidecum pârâtul Comisia Electorală Centrală. Solicită anularea ca ilegală a hotărârii Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionul Ialoveni” nr. 1995 din 28 mai 2013 şi obligarea Comisiei Electorale Centrale să plaseze în termen de 24 de ore pe site-ul oficial al Comisiei Electorale Centrale şi să publice, din cont propriu, în termen de 5 zile, în Monitorul Oficial al RM, hotărârea irevocabilă a instanţei de judecată.

Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 20 ianuarie 2014 acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată. S-a anulat măsurile de asigurare a acţiunii aplicate prin încheierea Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2013, prin care s-a suspendat executarea Hotărîrii Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionul Ialoveni” nr.1995 din 28.05.2013 pînă la examinarea litigiului în fond. La 03 februarie 2014 Primarul comunei Mileştii Mici, Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel au declarat recurs împotriva hotărîrii primei instanţe, cerînd admiterea recursului, casarea hotărîrii primei instanţe şi emiterea unei noi hotărîri cu privire la admiterea acţiunii.

În motivarea recursului, recurenţii au invocat că, prima instanţă a aplicat eronat normele de drept material şi, anume, a aplicat legea care nu trebuia aplicată. Menţionează că Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel au dobîndit mandatele în rezultatul alegerilor locale din 05 iunie 2011. Astfel, potrivit Hotărîrii Curţii Constituţionale nr.33 din 10.10.2013 privind interpretarea art.140 din Constituţie, ce vizează modul de aplicare a Hotărîrilor Curţii, este specificat expres că în orice situaţie, respectarea efectului general obligatoriu al hotărîrilor Curţii Constituţionale nu înseamnă doar a da eficienţă dispozitivului acestora, ci şi în egală măsură, considerentelor, respectiv interpretării date de Curtea Constituţională textelor Constituţiei, or, hotărîrea este un întreg, o unitate a considerentelor şi dispozitivului.

Afirmă că, Hotărîrea Curţii Constituţionale reprezintă în sine o constatare juridică general obligatorie, bazată pe elucidarea esenţei problemei constituţionale în 4 urma interpretării oficiale a normelor corespunzătoare din Constituţie şi explicării raţionamentului conţinutului acestora raportat la normele contestate. Conform modificărilor operate la CPC, prin Legea nr.155/05.07.12, în conformitate cu prevederile art. 444 CPC RM ( în vigoare la moment), recursul se examinează fără înştiinţarea părţilor la proces. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul urmează a fi respins, cu menţinerea hotărîrii instanţei de fond din următoarele motive.

În conformitate cu art. 445 alin.(1) lit. a) CPC, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să respingă recursul şi să menţină decizia instanţei de apel şi hotărîrea primei instanţe, precum şi încheierile atacate cu recurs. Conform cerinţelor art.26 al Legii contenciosului administrativ nr.793 din10.02.2000, actul administrativ contestat poate fi anulat în cazul, în care: a) este ilegal în fond ca fiind emis contrar prevederilor legii; b) este ilegal ca fiind emis cu încălcarea competenţei; c) este ilegal ca fiind emis cu încălcarea procedurii stabilite. Astfel, s-a stabilit că prima instanţă a respins acţiunea înaintată de către Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel împotriva Comisiei Electorale Centrale cu privire la contestarea actului administrativ.

Verificînd argumentele recursului coroborat circumstanţelor de drept pe care este întemeiată hotărîrea primei instanţe, instanţa de recurs consideră că s-a ajuns la o concluzie corectă cu privire la respingerea acţiunii. În justificarea concluziei enunţate, instanţa de recurs invocă argumentele ce succed. Cu certitudine s-a constatat că, în urma alegerilor locale generale din 05 iunie 2011 Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel au fost aleşi consilieri în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionului Ialoveni din partea Partidului Liberal Democrat din Moldova. Prin Hotărîrea Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionului Ialoveni”, nr.1995 din 28.05.2013 lor li s-a ridicat mandatele de consilieri în legătură cu incompatibilitatea funcţiei.

(f. d. 3,9). Tot actele cauzei atestă că, Budeanu Nicolai s-a aflat în incompatibilitate, pe un termen mai mare de 30 zile, la deţinerea funcţiei de consilier local şi funcţiei în primăria Mileştii Mici prin faptul angajării în cîmpul muncii în primăria Mileştii Mici, lucru confirmat prin cererea de angajare din 29.10.2012 în funcţia de responsabil tehnic la cazangeria Liceului Teoretic „Mihai Bîrca” şi grădiniţa „Prichindel”,(f.d.159), confirmată prin Dispoziţia primarului Nr.80 din 29.10.2012, (f.d.160) şi cererea de angajare din 02.01.2013, în funcţia de mecanic în serviciul comunal a Primăriei Mileştii Mici (f.d. 161), confirmată prin Dispoziţia Primarului Nr.02 din 02.01.2013 (f.d.162).

5 Prin actul Inspecţiei Financiare „privind rezultatele inspectării financiare tematice la Primăria com. Mileştii Mici, r-1 Ialoveni” din 21 iunie 2013, alin. 11/5 (pag.

39) „Referitor la remunerarea muncii lui Budeanu Nicolai şi Vicol Aurel, Consilieri locali”, s-a stabilit că, Budeanu Nicolae simultant a ocupat funcţiile de Director al ÎM „Munmilcom” (8 ore zilnic), Preşedinte al AO „Mileştii Mici” (8 ore zilnic), operator la cazangeria Liceului Teoretic „M.Bîrcă” (12 ore zilnic), responsabil de exploatarea tehnologică corectă a cazanelor (8 ore zilnic) şi mecanic la Gospodăria Comunală (în lipsa evidenţei timpului efectiv lucrat), beneficiind de salariu în sumă totală de 57, 5 mii lei (f.d.148 - 152). Conform materialelor cauzei, Vicol Aurel s-a aflat în incompatibilitate, pe un termen mai mare de 30 de zile la deţinerea funcţiei de consilier local şi funcţiei de lăcătuş în primăria Mileştii Mici prin faptul angajării în cîmpul muncii în primăria Mileştii Mici, lucru confirmat prin: actul inspecţiei financiare „privind rezultatele inspectării financiare tematice la Primăria com.Mileştii Mici, r-nul Ialoveni din 21 iunie 2013, alin.11/5, pag.39 „Referitor la remunerarea muncii lui Budeanu Nicolai şi Vicol Aurel, consilieri locali” prin care s-a stabilit că, Vicol Aurel a fost angajat în funcţia de lăcătuş şi a prestat servicii legate de deservirea apeductului din s. Piatra Albă (com.

Mileştii Mici) de la începutul anului 2013 şi că a fost remunerat în baza contractului de muncă pentru lucrările care le-a efectuat, (f.d. 148 -152). Actul Inspecţiei Financiare „Privind rezultatele controlului tematic la AO „Mileştii Mici”, s. Mileştii Mici, r-1 Ialoveni” din 30 mai 2013 prin care s-a stabilit că în toamna anului 2012 Vicol Aurel a depus cerere de angajare în calitate de lăcătuş la ÎM „Munmilcom”, şi a fost remunerat cu 12,4 mii lei de la AO „Mileştii Mici", unde consilierul Budeanu Nicolai deţinea funcţia de director la ambele întreprinderi (f.d.155-157).

Cu referire la prevederile enunţate, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie conchide că prin Legea nr.168 din 11 iulie 2012 , în vigoare din 14.09.12, în art.7 alin.1, lit. c) şi d) din Legea privind statutul alesului local nr.768 din 02.02.2000 au fost operate modificări, potrivit cărora mandatul alesului local este incompatibil cu: c) calitatea de funcţionar public, de angajat în subdiviziunile autorităţilor administraţiei publice locale (aparatul preşedintelui raionului, primării, primărie şi preturile municipiului Chişinău, direcţii, secţii şi alte subdiviziuni), inclusiv ale Adunării Populare a Găgăuziei şi ale Comitetului executiv al Găgăuziei; d) calitatea de şef, de şef adjunct în structurile subordonate autorităţilor publice locale (instituţiei publice, servicii, întreprinderi municipale).

Prin urmare, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră justă concluzia instanţei de apel privind legalitatea hotărîrii Comisiei Electorale Centrale „Cu privire la atribuirea unor 6 mandate de consilier în Consiliul comunal Mileştii Mici, raionului Ialoveni”, nr.1995 din 28.05.2013 prin care li s-a ridicat lui Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel mandatele de consilieri în legătură cu incompatibilitatea funcţiei.

Totodată, instanţa de recurs menţionează că, hotărârea Curţii Constituţionale nr. 19 din 09 iulie 2013 privind controlul constituţionalităţii unor prevederi ale art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea privind statutul alesului local nr. 768-XIV din 02 februarie 2000 în redacţia Legii nr. 168 din 11 iulie 2012 nu poate fi aplicată în speţa dată, deoarece art. 140 alin. (1) din Constituţia RM prevede că, legile şi alte acte normative sau unele părţi ale acestora devin nule din momentul adoptării hotărârii corespunzătoare a Curţii Constituţionale.

Or, hotărârea Comisiei Electorale Centrale nr. 1995 din 28 mai 2013 a fost pronunţată pînă la adoptarea hotărârii Curţii Constituţionale nr. 19 din 09 iulie 2013. Mai mult ca atît, Colegiul civil conchide că, aplicarea de către instanţă a prevederilor hotărârii Curţii Constituţionale pentru situaţiile juridice produse anterior intrării în vigoare a acestei hotărâri ar însemna admiterea de către instanţă a unei duble ilegalităţi: pe de o parte s-ar admite retroactivitatea hotărârii Curţii Constituţionale nr. 19 din 09 iulie 2013, fapt care contravine art. 140 din Constituţia RM, iar pe de altă parte ar prejudicia grav securitatea raporturilor juridice apărute, încălcare stabilită de CEDO(cazul Roşca contra Moldovei).

În acest context, instanţa de recurs apreciază critic argumentele recurenţilor invocate în recurs, deoarece acestea nu constituie temei de admitere a recursului. Completul judiciar menţionează că la depunerea recursului recurentul a invocat acelaşi argumente care au fost indicate în decizia contestată, asupra cărora prima instanţă s-a expus amplu şi detaliat. Alte argumente invocate în recurs nu pot fi reţinute de către instanţa de recurs, deoarece acestea se combat cu cele expuse mai sus şi sunt expuse asupra circumstanţelor de fapt şi nu de drept, care au fost constatate şi elucidate pe deplin de către prima instanţă, având la bază cumulul de probe, care au fost apreciate cu respectarea normelor de drept procedural prevăzute de art. 130 CPC.

Astfel, din considerentele menţionate şi având în vedere faptul că hotărârea primei instanţe este întemeiată şi legală, iar argumentele invocate de către recurenţi sunt neîntemeiate, Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a respinge recursul şi de a menţine hotărârea primei instanţe. În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. a), art. 445 alin. (3) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie, 7 d e c i d e Se respinge recursul declarat de către Primarul comunei Mileştii Mici, Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel. Se menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 20 ianuarie 2014 în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Budeanu Nicolae şi Vicol Aurel împotriva Comisiei Electorale Centrale cu privire la contestarea actului administrativ.

Decizia este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele şedinţei, judecătorul Valeriu Doagă Judecătorii Ala Cobăneanu Vera Macinskaia Sveatoslav Moldovan Iurie Bejenaru 8