3ra-414/14 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă – G. Bivol dosarul nr. 3ra-411/14 instanţa de apel – N. Budăi, A. Nogai, I. Muruianu ÎNCHEIERE 02 aprilie 2014 mun. Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţa: Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Vera Macinskaia Ion Vîlcov examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului al Republicii Moldova în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a Societăţii Comerciale „StarNet” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului al Republicii Moldova cu privire la contestarea actului administrativ împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 17 octombrie 2013, prin care a fost respins apelul declarat de către Consiliul Coordonator al Audiovizualului al Republicii Moldova şi menţinută hotărârea Judecătoriei Centru mun.

Chişinău din 26 aprilie 2013, prin care acţiunea a fost admisă constată: La 11 mai 2012, SC „StarNet” SRL a depus cerere de chemare în judecată împotriva Consiliului Coordonator al Audiovizualului al RM cu privire la contestarea actului administrativ.

În motivarea acţiunii a indicat că la 11 mai 2012 în Monitorul Oficial al RM a fost publicată decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 40 din 29 martie 2012, prin care s-a decis de a retrage autorizaţia de retransmisie seria AB nr. 000092 din 11 februarie 2010 - eliberată SC „StarNet” SRL, fondatoarea studioului TV prin cablu „TV BOX” din Chişinău şi Ungheni, conform art. 28 alin. (4), 38 alin. (2), lit. e) şi f) ale Codului audiovizualului pentru derogări repetate de la art. 28 alin. (1) şi art. 6 alin. (2) ale Codului audiovizualului, art. 36 alin. (2) al Regulamentului cu privire la procedura şi condiţiile de eliberare a licenţelor de emisie şi a autorizaţiilor de retransmisie şi nerespectarea pct. 1.4, 2.2, 3.1 (b) din condiţiile la autorizaţia de retransmisie seria AB nr. 000092 din 11 februarie 2010, şi anexa nr. 1 a autorizaţiei, eliberată SRL „StarNet”.

Menţionează că pentru contestarea deciziei nominalizate legiuitorul nu a prevăzut calea prealabilă de atac, iar conform practicii pentru contestarea deciziilor CCA de aplicare a unei sancţiuni nu este necesară parcurgerea căii prealabile de contestare a deciziei, din care considerent contestă legalitatea deciziei CCA nr. 40 din 29 martie 2012 direct în instanţa de judecată. Invocă dezacordul cu decizia CCA nr. 40 din 29 martie 2012, considerând-o neîntemeiată şi ilegală. În acest sens afirmă că din prevederile art. 28 alin. (2) Codul audiovizualului, care a constituit temei de emitere a deciziei contestate şi retragere a autorizaţiei de retransmisie a companiei SRL „StarNet”, rezultă că prevederile acestuia se referă la solicitanţii obţinerii autorizaţiei de retransmisie.

SRL „StarNet” este titularul autorizaţiei de retransmisie Seria AB nr. 00092 din 11 februarie 2010. Astfel, consideră că prevederile menţionate nu îi sunt aplicabile. Susţine că art. 36 alin. (2) al Regulamentului cu privire la procedura şi condiţiile de eliberare a licenţelor de emisie şi a autorizaţiilor de retransmisie, invocat ca temei de drept pentru retragerea autorizaţiei de retransmisie, reglementează doar modificarea structurii ofertei şi nu se referă la temeiurile de retragere a autorizaţiei. Nerespectarea prevederilor articolului nominalizat nu poate constitui temei de retragere a autorizaţiei, deoarece temeiurile de retragere a autorizaţiei sunt prevăzute în art. 38 al Regulamentului.

Iar conform art. 38 al aceluiaşi Regulament, retragerea autorizaţiei de retransmisie se aplică de Consiliu numai după epuizarea celorlalte modalităţi de sancţionare prevăzute la art. 38 din Codul audiovizualului. Menţionează că prevederile art. 38 Codul audiovizualului cu privire la aplicarea graduală a sancţiunilor nu a fost respectat de către Consiliul Coordonator al Audiovizualului. Astfel, anterior CCA a aplicat SRL „StarNet” sancţiuni sub formă de avertisment şi amendă. Reieşind din prevederile art. 38 următoarea sancţiune ce urma a fi aplicată în caz de încălcare a legislaţiei este suspendarea. Însă CCA încălcând prevederile art. 38 Codul audiovizualului a aplicat cea mai drastică sancţiune - retragerea autorizaţiei, nerespectând prevederile legale.

Indică că CCA a emis decizia nr. 40 din 29 martie 2012 având ca temei actul de constatare din 06 martie 2012 fără număr, care a fost efectuat la adresa mun. Chişinău, şos. Hînceşti, nr. 20 ap. 124 a abonatului Sergiu Calin, şi conform cărui s-a constatat că se retransmit 122 canale, inclusiv posturile Ruskaia noci şi Private Space. Afirmă că actul dat este unul preparatoriu, care conform hotărârii Plenului Curţii Supreme Justiţie nr. 10 din 30 octombrie 2009 se contestă concomitent cu contestarea actului administrativ. Consideră că actul de control privind respectarea cerinţelor legislaţiei din domeniul comunicaţiilor audiovizuale din 06 martie 2012 este nul, deoarece contravine legii şi a fost emis cu încălcarea procedurii.

Invocă că conform pct. 1.3 şi pct. 2.1 Regulamentul privind modul aplicării sancţiunilor administrative pentru comiterea contravenţiilor administrative din domeniul comunicaţiilor audiovizuale, aprobat prin ordinul preşedintelui CCA nr. 41 din 16 iulie 2004 controlul privind respectarea de către titularul licenţei de emisie a legislaţiei din domeniul comunicaţiei audiovizuale se efectuează la sediul studioului TV. Însă controlul a fost efectuat la domiciliul unui consumator de pe şos. Hînceşti, mun. Chişinău. În afară de aceasta, conform pct. 2.3 al Regulamentului citat controlul se efectuează în prezenţă administratorului întreprinderii (organizaţiei, instituţiei), funcţia căruia este confirmată prin extrasul Camerei Înregistrării de Stat.

Iar în cazul lipsei administratorului întreprinderii, controlul se efectuează în prezenţa persoanei cu funcţii de răspundere abilitată prin lege sau alt act (ordin de angajare/numire în funcţie) să exercite funcţii (acţiuni) administrative de dispoziţie sau organizatorico-economice (ex. şeful-adjunct, directorul studioului etc). Susţine că controlul CCA din 06 martie 2012 a fost efectuat în lipsa reprezentantului companiei, care nu a avut posibilitatea să dea explicaţii, să expună obiecţii şi observaţii asupra subiectului supus controlului. De asemenea, menţionează că setoboxul permite recepţionarea unui număr nelimitat a canalelor de TV, inclusiv a celor care nu se află în grila de program a studioului TV Box şi neretransmise de către acesta, dar care pot fi accesate de consumator direct prin intermediul reţelei internet.

Reprezentantul SRL „StarNet” nefiind prezent la efectuarea controlului nu a putut să se expună, inclusiv asupra faptului respectiv. Toate aceste erori procedurale care afectează fondul cauzei de asemenea au contribuit la adoptarea deciziei ilegale a CCA din nr. 40 din 29 martie 2012. Menţionează că reprezentantul SRL „StarNet” nu a avut posibilitatea să se expună asupra subiectului supus controlului nici în cadrul şedinţei CCA din 29 martie 2012, reprezentantul a solicitat CCA amânarea examinării pretinselor încălcări şi acordarea unui termen pentru a prezenta explicaţii pe marginea faptelor stabilite în actul de control, însă această cerere de amânare a fost respinsă, deşi până la expirarea termenului de prescripţie de tragere la răspundere mai erau 3 luni.

Cu referire la art. 24 alin. (3) legea contenciosului administrativ, susţine că pârâtul nu a prezentat probe ce ar demonstra faptele invocate în decizie, unica probă invocată ca temei de emitere a deciziei este actul de control efectuat de CCA la 06 martie 2012 la adresa abonatului reţelei de pe şos. Hînceşti, 20, ap. 124, care în opinia reclamantului a fost obţinută cu încălcarea normelor imperative ale legii şi respectiv nu poate confirma temeinicia şi legalitatea actului administrativ. Referitor la transmiterea de către SRL „StarNet” a posturilor Ruskaia noci şi Private Space fără codificarea corespunzătoare, aceasta încălcare nu poate fi imputată furnizorului de serviciu. Serviciul „StarNet” este prevăzut cu un sistem sigur de control parental.

Cu ajutorul lui clienţii Companiei pot restricţiona accesul la programele pe care le consideră nepotrivite pentru copii lor. Astfel, furnizorul oferă posibilitate consumatorului de a-şi instala parolă pentru anumite servicii de programe, clientul asumându-şi întreaga responsabilitate în cazul vizionării acestora de către minori. Parola de acces pentru opţiunea Control Parental poate fi configurată şi schimbată în orice moment de către utilizatorul serviciului StarNet. Solicită anularea art. 1 din decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului nr. 40 din 29 martie 2012. Prin încheierea Curţii de Apel Chişinău din 04 martie 2013 acţiunea a fost strămutată conform competenţei jurisdicţionale în Judecătoria Centru mun.

Chişinău. Prin hotărârea Judecătoriei Centru mun. Chişinău din 26 aprilie 2013 a fost admisă integral acţiunea, anulat actul de constatare privind respectarea cerinţelor legislaţiei din domeniul comunicaţiei audiovizuale întocmit de către Consiliul Coordonator al Audiovizualului al Republica Moldova din 06 martie 2012 şi anulat articolul 1 din decizia Consiliului Coordonator al Audiovizualului al Republica Moldova nr. 40 din 29 martie 2012. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 17 octombrie 2013 a fost respins apelul declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului şi menţinută hotărârea primei instanţe. La 04 decembrie 2013 Consiliul Coordonator al Audiovizualului al RM a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei instanţei de apel şi emiterea unei noi hotărâri de respingere a acţiunii.

În motivarea recursului invocă ilegalitatea deciziei instanţei de apel, considerând-o emisă cu încălcarea normelor de drept material, iar concluziile instanţei de apel sunt în contradicţie cu circumstanţele pricinii, sunt nefondate şi fără suport juridic. De asemenea, consideră că instanţa de apel la examinarea pricinii eronat a dat apreciere probelor prezentate la dosar şi incorect a aplicat prevederile legii materiale. Susţine că instanţa de judecată nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată, şi anume instanţa de apel nu a aplicat art. 28 alin. (4) al Codului audiovizualului. Cu toate că există norma citată, instanţa inexplicabil a considerat necesar aplicarea principiului gradualităţii aplicării sancţiunilor, cu toate că un astfel de principiu şi normă juridică în art. 28 nu se regăseşte.

Afirmă că instanţa de judecată a interpretat în mod eronat legea şi a aplicat în mod eronat analogia legii şi analogia dreptului, în acest sens considerând că instanţa de apel a încălcat şi aplicat eronat normele de drept material cu privire la art. 28 alin. (4) ale Codului audiovizualului, art. 36 alin. (2) al Regulamentului cu privire la procedura şi condiţiile de eliberare a licenţei de emisie şi a autorizaţiilor de retransmisie. Menţionează că decizia instanţei de apel fost redactată prin utilizarea metodei „copy-paste” a textului din cererea de chemare în judecată şi din referinţa intimatului. Consideră că circumstanţele importante pentru soluţionarea pricinii nu au fost constatate şi elucidate pe deplin.

Mai mult ca atât, concluziile instanţei de apel expuse în decizie, sunt în contradicţie cu circumstanţele pricinii. Invocă că în decizia contestată nu este indicat care este temeiul anulării parţiale a deciziei CCA nr. 40 din 29 martie 2012 şi a actului de contestare. Cât priveşte argumentul instanţei de apel precum că intimatul a fost lipsit de dreptul la apărare şi de dreptul la oferirea explicaţiilor de rigoare, recurentul susţine că acest fapt nu reprezintă o încălcare a legislaţiei în vigoare, ci este o practică acceptată. Susţine că verificarea a fost făcută intenţionat la domiciliul unui abonat din considerentul ca SC „StarNet” SRL să nu deconecteze posturile neautorizate, iar explicaţiile le poate oferi ulterior.

Menţionează că nici Codul audiovizualului, nici Hotărârea Parlamentului nr. 433 din 28 decembrie 2006 nu stabilesc unde trebuie să fie efectuat controlul distribuitorului de servicii şi în prezenţa cui. În cazul în care CCA ar fi conectat la reţeaua companiei SRL „StarNet”, verificarea ar fi fost efectuată chiar la sediul CCA. În conformitate cu art. 434 alin. (1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. La caz se constată că recurentul s-a conformat prevederilor legale şi a declarat recursul în termen. Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul este inadmisibil din considerentele ce urmează.

În conformitate cu art. 432 alin. (1) CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Alineatele (2) şi (3) aceluiaşi articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabileşte că săvârşirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul şi în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluţionarea greşită a pricinii sau în cazul în care instanţa de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanţa judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) şi (4). Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului al RM nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin. (2), (3) şi (4) CPC. Prin urmare, argumentele recursului nu indică la încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanţa de apel, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu şi temeinicia în fapt.

În acest context, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432 alin. (2), (3) şi (4) CPC. Aici, completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ţine să menţioneze că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului al RM, asemenea aspecte nu se regăsesc.

Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului al RM ca inadmisibil. În conformitate cu art. art. 270, art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie, dispune: Recursul declarat de Consiliul Coordonator al Audiovizualului al Republicii Moldova se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Preşedinte, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Vera Macinskaia Ion Vîlcov